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      侯昌林律師
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      如何理解涉財產犯罪中的“占有”

      濟南刑事律師網摘】 關鍵詞:非法占有,占有
        盜竊,是指違反被害人意志,將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有。也就是說,盜竊的對象是他人占有的財物。于是,對占有的判斷就成為特別重要的問題,如果是行為人自己占有的財物或者沒有人占有的財物,就不可能成為盜竊罪的對象。
        01占有的一般判斷
        占有必須是他人占有。刑法上的占有和民法上的占有雖有相同之處,但不完全一樣。比如,民法上承認間接占有、占有改定、占有的繼承等,但刑法上不承認。例如,德國有這樣的案例:媽媽和女兒一起生活,媽媽的財物當然由媽媽占有。媽媽旅游的時候去世了,但女兒不知道媽媽去世,就將媽媽的珠寶變賣了。德國法院認定為盜竊未遂。如果承認占有的繼承,就不可能認定為盜竊未遂了。
        刑法上的占有,是指一種對財物的事實上的支配關系。但這種事實上的支配關系,并不是一種事實的判斷,而是一種規范的判斷,也就是說要以一般人的觀念為基準進行判斷。之所以如此,與一般預防的必要性大小相關聯。當一般人認為這是他人占有的財物時,行為人轉移這種財物的,不法程度就高一點,一般預防的必要性就大一些;如果一般人認為這是脫離他人占有的財物,行為人取得這種財物的,不法程度就低一些,一般預防的必要性就小一些。如果離開一般人的觀念,就會導致盜竊罪與侵占罪的認定出現偏差。
        千萬不要認為,對占有的判斷必須分兩步:第一步是事實的判斷,第二步是規范的判斷。因為第一步的事實的判斷是沒有任何意義的。比如,你買了一個新手機,宿舍同學要看一下,你就把手機遞給他看。這個時候手機在同學手上,你進行事實判斷會得出什么結論呢?難道說,根據事實的判斷,手機由同學占有,但根據規范的判斷,手機不由同學占有,而是由你自己占有嗎?這顯然行不通。更為重要的一方面是,如果說根據事實的判斷,手機由同學占有,因而不屬于你占有了,難道又說根據規范的判斷,你占有了手機嗎?可是,這種場合的事實的判斷有什么意義呢?完全沒有意義。反過來,如果你說,根據事實的判斷,手機由你自己占有,根據規范的判斷,手機也是由你占有。這樣的事實的判斷同樣沒有意義。再反過來,如果你說,根據事實的判斷,手機由同學占有,根據規范的判斷,手機也由同學占有,不僅事實的判斷沒有意義,而且判斷結論也是錯誤的。
        那么,應當如何判斷呢?應當將所有的事實作為判斷資料,再按照社會的一般觀念判斷有無占有以及誰占有。將所有的事實作為判斷資料,并不意味著是一種事實的判斷。要區分判斷資料與判斷標準。將所有的事實作為判斷資料,不等于在進行事實的判斷。關鍵是根據什么標準判斷案件事實。
        比如,前幾年一個河南人到我們小區的北門賣山藥,他把山藥一袋一袋裝好后放在一張破舊的桌子上,邊上放著一個紙盒,上面寫著“每袋10元”。然后他就騎著三輪車到清華大學的西北小區賣山藥去了。我們小區北門與西北小區的直線距離有2公里多,晚上他才回到我們小區北門。想買山藥的人就將10元錢放入紙盒內,然后拿走一袋山藥。在這樣的場合,誰都會認為,山藥由這個河南人占有,拿走山藥不給錢的就是盜竊。如果你先進行事實的判斷,會是一種什么結論呢?如果你說事實的判斷的結論就是由這個河南人占有,這個結論就不是事實的判斷了。如果你說事實的判斷是這個河南人沒有占有,但規范的判斷是這個河南人占有了,這個事實的判斷就沒有意義了。所以,你只需要將所有的事實作為判斷資料,再根據社會一般觀念進行判斷就可以了。你們對占有的判斷要反復訓練,訓練到任何一個案件不需要動腦子就知道財物由誰占有、誰沒有占有的程度。
        由于需要將所有的事實作為判斷資料,所以,外表上相似的情形,如果發生在不同的環境,結論可能就不一樣。例如,清華學生一進食堂,就將錢包往一個空座位上一放,然后去買飯菜。誰都認為,這個錢包仍然由學生占有,不會有人認為這是遺忘物。但是,如果你一進香山公園,就把錢包往一個空座位上一放,然后去了別的地方,不會有人認為你還占有這個錢包。再比如,清華學生下課后將手提電腦放在一樓的自行車框里時,發現有一件東西忘在四樓的教室里了,于是直接上樓取東西,不僅沒有拿著電腦,甚至自行車也沒有鎖。在這種場合,同樣誰都認為這個學生仍然占有著自己的自行車與電腦。但是,如果你在大街上這樣放電腦,而且還不鎖自行車,大家就會認為這是遺忘物。
        02占有的有無
        日本的刑法學者通常把占有分兩大類討論:一是占有的有無,有人占有的,行為人拿走就是盜竊;二是占有的歸屬,即誰占有。我先講占有的有無的判斷。只舉一些例子,具體內容你們看教材。我所要強調的是,不能把一些具體規則絕對化,一定要以社會的一般觀念為基準。
        我們住宅里的東西都是我們占有的,這應該沒有疑問。但這只是一般情形,比如,客人到家里來了,手上提著一個包,客人進來后就將包放在桌子上。這個時候,這個包就由客人占有,而不可能是主人占有。即使客人與主人一起到外面散步,其間仍然將包放在主人家的桌子上,這個包也仍然由客人占有。主人家的其他人將包里的財物轉移為自己占有的,就構成盜竊,而不是侵占。
        一般來說,他人土地上的財物由他人占有。比如,高爾夫球場里的球,即使是打球的人拋棄的,也由高爾夫球場的管理者占有。周永康曾經下令把一個定性正確的案件改錯了,我當時在最高人民檢察院掛職,但沒有辦法抵制。一個高爾夫球場內,有一片樹林歸村里所有,但整個高爾夫球場都是有鐵絲網的,村里所有的樹林也在鐵絲網內。有農民弄破鐵絲網后到高爾夫球場內“撿球”然后出賣。這個行為屬于盜竊是沒有問題的,因為高爾夫球場是一個相對封閉的場所,不是任何人都可以隨便進入,既然如此,球場內的散落在各處的球當然由球場的管理者占有和所有。但是,由于公檢法在相關環節都出了問題,最后導致對被告人判得過重,引起許多人的不滿。例如,鑒定部門將其中的部分球按新球價值鑒定,導致盜竊數額在1萬元以上。按理說,檢察院與法院不能采信這種鑒定意見,卻采納了。一審法院原本判了緩刑,這個量刑也挺合適的??墒?,檢察院認為,當時盜竊1萬元以上要適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑,于是認為不能判處緩刑,進而抗訴。二審法院居然改判實刑,這就導致當地農民意見很大。后來,周永康就要求宣告無罪。其實,這是典型的盜竊,不能因為量刑不當就改判無罪。有律師認為,高爾夫球場里的球是打球的人拋棄的,根據先占原則,誰先撿到就由誰所有。這個說法根本不適用這種場合。在國外以及舊中國沒有任何爭議的是,散落在高爾夫球場里的球,當然由高爾夫球場的管理者占有和所有。再比如,從香山公園的正門進去就是一個水池,許多游客想看硬幣能否浮在水面就投幣試一試,結果都沉下去了。這個水池里的硬幣,絕不是誰先撈走就歸誰所有,當然由香山公園管理者占有和所有。對此不應有任何疑問。違反香山公園管理者意志撈走的,就是盜竊。
        你們千萬不要以為,只要是被害人心理上遺忘的財物就是刑法上的遺忘物。被害人忘記放在某個地方的財物是不是遺忘物,或者說是不是依然由被害人占有,要根據被害人離開財物的時間、距離、場所等進行綜合判斷。如果離開的時間短暫、距離不長,還是要認定為被害人占有。但是,任何學者都不可能提出具體的時間與距離的標準,只能通過直覺判斷。比如,日本前幾年曾經發生這樣的案件,被害人坐在公園椅子上時,就將包放在了椅子上。后來他到另外一個椅子上和別人聊天,包還是放在原來椅子上。在附近的行為人就想著,被害人離開的時候要是忘記拿包就好了。被害人后來起身去車站,當他在過天橋時,行為人就拿走了包。被害人到了車站才想起來忘了包,隨即回到原處,并找到了行為人。日本裁判所認定行為人的行為構成盜竊罪,而非侵占罪。你們一定要注意的是,在這種情形下,作為判斷資料的,不是被害人到了車站的這個時間與距離,而是行為人拿包時被害人離開的時間與距離。被害人在過天橋時行為人拿走了包,這個時候只有27米的距離,而27米的距離及其離開的時間并不長,被害人回頭就可以看見自己的包,所以,仍然要評價為被害人占有。
        國內也有類似的案件。被害人在一個大劇院里面的咖啡廳喝咖啡,結完賬后手機放在桌子上就離開了,等被害人走到電梯處時,行為人看到桌子上的手機就據為己有了。被害人走到大劇院外面時才想起來沒有拿手機,于是折返回來。很多學者認為行為人的行為屬于侵占,因為被害人都已經到大劇院外了。但是,我不贊成這種觀點。因為不能將被害人想起來的時間與距離作為判斷資料,而應將行為人轉移手機時的時間與距離作為判斷資料。如果這樣來考慮的話,被害人當時離開手機的時間不到1分鐘,只有十多米遠。這就要認定為被害人繼續占有自己的手機,應該認定行為人的行為構成盜竊罪。
        財物雖然脫離了被害人占有,但轉移給第三人占有的,屬于他人占有的財物。問題是,在什么樣的場合能夠認定轉移給第三人占有。我覺得,只要財物脫離占有的場所有管理者,且不是不特定或者多數人可以自由出入的場合,就應當認為轉移給該場所的管理者占有。例如,前一顧客遺忘在賓館房間的財物,由賓館的管理者占有。后一顧客據為己有的,構成盜竊罪。在國外,遺忘在賓館的財物當然由賓館占有,其他旅客拿走的是盜竊。再如,旅客遺忘在高鐵上的財物,應當認為由高鐵管理者占有,而不應當認定為遺忘物。因為高鐵的座位是固定的,高鐵上不僅有管理者,而且有乘警。但遺忘在普通公交車上的財物,則應當認定為遺忘物。旅客下飛機時遺忘在飛機行李架上的行李,也由相關管理者占有,而不能認定為遺忘物??傊?,被害人將財物遺忘在第三者的場所時,要根據第三者對場所的支配管理狀態,什么樣的人能進入場所,財物的形狀、狀態等綜合判斷。
        關于死者的占有,刑法理論上存在爭議。例如,甲死亡后其身上的財物是脫離占有物還是死者占有的財物。有學者認為是死者占有,有人認為如果死亡不久就由死者占有,有人否認死者的占有。我否認死者占有。因為盜竊行為必須違反被害人的意志,而且這個意志是盜竊行為時的被害人意志。死者不可能有意志,因而不存在違反死者意志的問題??赡苡腥藭f,轉移財物的行為違反了死者生前的意志,可是,生前的意志不是行為時的意志。況且,我們怎么知道死者生前的意志呢?其實只是解釋者自己的判斷而已。至于上述第二種觀點,即死亡不久就由死者占有的說法,比較模糊,不具有明確性。
        03占有的歸屬
        占有歸屬所討論的是誰占有的問題,即在被告人與被害人之間究竟誰占有。
        我春節期間在日本,早晨去商店買口罩時要在店外排隊。有兩個店的做法讓我想到了刑法上的占有。一個商店的做法是,商店開門后,店員在入門處給每個人發一盒口罩,顧客拿到口罩后在店內排隊付款;另一個商店的做法是,商店在開門前,就將口罩發給排隊的人,也是每人一盒,等到商店開門后,顧客才進入店內付款。那么,顧客拿到口罩后,是顧客占有了口罩呢?還是仍然由商店管理者或者店員占有呢?凡是在類似這樣的場合,你們要從不同的角度去設想和判斷。比如,如果就是顧客占有,那么,顧客沒有付款就走了,就只構成侵占,這顯然不合適。更為不合適的是,如果說是顧客占有了,那么,商店違反顧客的意志,將口罩收回的,反而構成犯罪了。顯然,只要認為商店違反顧客意志將口罩收回的不構成犯罪,就只能認定為商店管理者或者店員占有著口罩。至于第三者從顧客手中奪走口罩的,當然構成盜竊罪。
        你們一定要知道,共同占有的時候,任何一方將財物據為己有都構成盜竊。在國外,很清楚的是,當夫妻雙方共同占有財物時,其中一方將該財物變賣據為己有的,就構成盜竊,只不過親屬間的盜竊在處罰上有特別規定。我聽說某大學的刑法老師在課堂上舉了一個例子:一個宿舍的甲、乙兩位同學共同出資購買了一雙皮鞋,周一、周三、周五甲同學穿,周二、周四、同六由乙同學穿,星期天讓皮鞋休息。這位老師說:如果在甲穿的時候,甲把皮鞋變賣給他人,甲就是侵占,如果是乙賣了,乙就是盜竊;反之亦然。我不太贊成這個說法。我覺得這種情形屬于共同占有,甲乙在任何時候變賣皮鞋的,都屬于盜竊。
        所謂利用職務上便利的盜竊,其實只限于共同占有的情形。比如,國有公司的保險柜由出納與會計共同管理,出納管鑰匙,會計管密碼,兩個人一起才能打開保險柜。如果出納有一天利用自己掌管的鑰匙和偷看的密碼,拿走了保險柜里的現金,就屬于利用職務上便利的盜竊,因為他的這一行為侵害了會計對現金的占有。反之亦然。如果完全是由他人占有的財物,而不是共同占有的財物,則不可能存在利用職務上便利的盜竊。比如,公司主管財務的副總經理,半夜進入財務室把保險柜砸開后拿走現金的,就是普通盜竊。因為這一行為與他的職務沒有任何關系,或者說,這種情形不可能評價為利用了職務上便利。所以,貪污罪中的利用職務上便利的盜竊其實是很罕見的。不能因為外表上是盜竊的形式就認定為盜竊罪。
        所謂存款的占有一直也有爭議。其實,存款這個詞有兩個意思,一是指存款債權,二是指存款所對應的現金。我覺得,存款人僅享有存款債權,不可能占有存入銀行的相應現金。一個存款人在銀行關門時從銀行盜走現金的,沒有疑問成立盜竊罪。銀行收取了存款人的現金后,現金就由銀行占有和所有,銀行如何使用現金,存款人是不可能支配的。既然存款人不可能支配,當然就不可能占有了現金。有的人之所以認為存款人占有了現金,是因為對有些案件的被害人的認定存在誤解。比如,甲拾到乙的銀行卡后,到自動取款機上取走了2萬元。我不認為機器可以被騙,這一點以后還會講到,因此認為甲的行為構成盜竊罪。有的人認為,既然甲的行為構成盜竊罪,又由于乙是被害人,所以,就要肯定甲盜竊了乙占有的現金。但這個說法有疑問。不可否認的是,就盜竊有體物而言,行為人所取得的與被害人所喪失的財物必須具有完全的同一性,這就是素材的同一性。但是,現金明明是從銀行的自動取款機里取出來的,而不是從存款人那里取得的。另一方面,存款人損失的是債權,而不是現金。如果你說存款人少了2萬元現金,那我就會問存款人“你的2萬元現金是在哪里被盜的”?存款人只能回答不是2萬元現金被盜,而是銀行卡里少了2萬元??墒?,銀行卡里少了2萬元,不是被告人直接轉走了,而是銀行因為現金減少了2萬元,于是就減少了存款人的2萬元債權。也就是說,被告人取得的是現金,銀行減少的或者損失的也是現金,這兩個現金完全是同一的。但銀行將損失轉嫁給存款人,于是,最終的受害人是存款人。但不能跳過中間的環節,認為存款人是2萬元現金的占有者與被害人。
        在有上下主從關系的場合,一般由上位者占有,下位者只是占有的輔助者或者輔助占有者。比如,小商店店主雇用了一名店員賣東西,這種情形要認定店主占有,而不是店員占有,也不是店主與店員共同占有。在這樣的場合,你們要反過來思考:如果店主拿走商品需要店員同意嗎?如果沒有征得店員同意,店主的行為構成盜竊罪嗎?當然不構成。既然如此,就必須肯定商品由店主占有。但是,另一種特別情形就不一樣了。比如,店主將所有商品交給店員,交待店員最后給自己多少貨款就可以了。在這種情形下,店主就不得隨意拿走商品,如果拿走了就必然導致店員的財產損失。因此,要認定店員占有了商品,店主拿走商品的行為就構成盜竊罪。
        關于封緘物的占有,以前爭議很大,現在雖有爭議,但結論沒有什么區別了。首先必須承認的是,真正的封緘物中的內容物是由委托人占有的,這是按照社會一般觀念得出的結論。因為委托人就是不想讓受托人利用、處分內容物,所以才封緘。你們一定要將占有這個概念與財物的利用可能性結合起來思考。既然委托人不想讓受托人打開封緘物,那么,其中的內容物就只能由委托人占有。另一方面,不能不承認的是,受托人的確占有了整個封緘物。這也是根據社會一般觀念得出來的結論。比如,一個箱子明明在受托人保管之中,這個箱子離開了委托人幾千公里,我們怎么可能說受托人沒有占有這個箱子呢?那么,能不能說如果受托人將包括內容物在內的整個箱子據為己有了就是侵占,而僅將其中的內容物據為己有的就是盜竊呢?也不是。道理很簡單,如果是這樣的話,豈不是不法更嚴重的行為反而成立輕罪?既然將內容物據為己有的構成盜竊罪,將包括內容物在內的整個箱子據為己有的更成立盜竊罪。這是因為,當行為人將包括內容物在內的整個箱子據為己有時,就侵害了委托人對內容物的占有,當然構成盜竊罪。這樣的分析過程,符合我們前面講的占有的判斷標準,這樣的分析結論,也符合刑法的公平正義性。
        問題在于什么樣的物才能評價為封緘物,這也涉及盜竊和侵占的區分。很容易打開包裝的物,當然不是封緘物。但是,也不一定要上鎖,還是要根據社會的一般觀念判斷。根據包裝的形狀等情況,如果在一般人看來,受托人是不應當拆開的,就屬于封緘物。另外一個問題是,有些物品本來就是在封著的,這種物品是不是封緘物?比如,乙用紙袋裝著一瓶價值1萬元的紅酒交給甲帶給朋友丙。這瓶紅酒是封緘物嗎?一般不會評價為封緘物。按照橋爪隆教授的說法,要看把紅酒裝入酒瓶的目的是什么。如果是為了便于運輸保管等,當然不是封緘物。所以,這個案件中的紅酒不是封緘物。如果是為了阻止受托者利用,則是封緘物。因此,如果乙將紅酒裝入小箱中并上鎖讓甲帶給朋友,則屬于封緘物。
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