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      詐騙罪

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      侯昌林律師
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      賭博出老千、設圈套構成詐騙罪嗎

      濟南刑事律師網摘】 關鍵詞:詐騙罪
        理論上認為,賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪的關鍵區別是賭博型詐騙罪中的欺詐手段能夠控制賭博的輸贏。在司法實踐中,證實達到了“控制賭博輸贏”的程度也并非要很苛刻。我們今天從裁判文書網中梳理了各地的相關判例,從中可以發現,采取了一些“非常手段”總體上能夠鎖定勝局,也就可以認為是能夠控制輸贏,就可認定詐騙罪。
        一、廣東
        廣東省云浮市中級人民法院(2017)粵53刑終89號:上訴理由:本案證據并不能證明上訴人等有進行可操控輸贏的出千、詐騙被害人財產的行為。上訴人不具備詐騙罪的犯罪構成要件,只是參與賭博。法院認定:被告人賴國安、賴天石、黎聰等人根據黎某1彬、黎某1事先的安排在賭場內扮演參賭人員參與賭博,使被害人張某1誤認為是一般的賭博而參與其中,而負責抓攤的“九仔”(在逃)則通過“出千”作弊的形式使張某1在賭博過程中輸錢。當晚張某1在賭博過程中共輸人民幣120800元。其行為均已構成詐騙罪。
       ?。?009)粵高法刑二終字第220號:經查,上訴理由及辯護意見中據以提出構成賭博罪的理由,并不符合本案事實,在本案設賭詐騙案中,被告人在主觀上一開始就具有明確的非法占有他人財物的動機和目的,客觀上實施了誘使他人參加假賭博并在賭博過程中弄虛作假騙取他人錢財的行為,輸贏結果不具有偶然性,即賭博行為只是實施詐騙的一種手段。原判認定為詐騙罪并無不當。
        廣東省高級人民法院(2013)粵高法刑一終字第29號:經審理查明,上訴人范建裕、何桂東、梁超華及原審被告人曾志騰、黃迪強、郭沛盛在2010年4月至2012年期間,通過使用假身份以租廠房簽合同等理由把被害人騙到預定地點,并誘使被害人參加賭博,在賭博過程中通過偷換撲克牌的方式欺騙被害人,使被害人認為自己輸錢,再逼迫被害人還款的犯罪手法騙取錢財。其行為均已構成詐騙罪。
        二、廣西
        一審判決(2017)桂1022刑初63號;二審判決(2017)桂10刑終123號:被告人在鬧市區擺攤以抽獎的方式引誘過往群眾參與抽獎,且通過“托”來刻意營造容易中獎并獲得雙倍抽獎現金獎勵的假象,積極鼓動過往群眾參與抽獎,但由于被告人實際用于抽獎的獎券只能抽出同一種獎品,造成抽獎者不可能抽中其他獎品而中獎,即中獎機會為零,導致抽獎者只能是輸錢的結局,從而達到騙取被害人錢財的目的。本案被告人是以抽獎為名行詐騙之實,五被告人的行為更符合詐騙罪而非賭博罪,公訴機關指控的罪名有誤,本院在此予以糾正。
        三、天津
        天津市第一中級人民法院(2018)津01刑終548號:在“推牌九”賭博的過程中互相配合,采取推牌、碼牌、報暗號等方法,騙取被害人王某1人民幣100000余元。上訴人認為:從客觀行為上看,孫寶江及其他被告人、被害人均為經常參賭人員,各有輸贏,使用作弊手段是為提高賭博贏錢的概率,應認定賭博罪。二審法院認為:上訴人陳秋亮、孫寶江伙同原審被告人武義、張春友經預謀后,互相配合,在賭博過程中利用碼牌、做標記、報暗號等作弊手段騙取被害人王某1的錢款。各行為人雖以賭博為名,但實際是通過相互串通、弄虛作假的欺騙方式,使被害人陷入正常輸錢的錯誤認識而自愿交付錢款。應構成詐騙罪。
        四、河北
        河北省廊坊市中級人民法院(2019)冀10刑終137號:玩牌時由王愛國負責碼牌,王愛國把好牌都碼在固定位置,然后用王志紅提供的做過手腳的骰子打出固定點數,發牌的時候把好牌發給其或者王愛國,這樣其這一方就能贏。二審法院認為:三被告人的行為雖然在形式上是賭博,但三被告人事先選定作案目標,且經過預謀采用作弊的方式必然或大概率的控制賭局輸贏結果,從而騙取本案被害人的信任使其自愿的依“認賭服輸”的賭博規則,欠下巨額債務,本案這種輸贏已不取決于偶然性的“賭博”,已不再符合賭博的本質特性,實際上已是以隱瞞真相的方式非法占有對方財物,符合詐騙罪的構成要件,故本案應定詐騙罪,對公訴機關指控的罪名不予支持
        五、江蘇
        江蘇省鹽城市中級人民法院(2017)蘇09刑終367號:上訴人丁鑫的上訴理由:其參與的一審判決認定的第5起犯罪應認定為賭博罪,是使用的撲克賭博,輸贏的結果也不能完全確定。經查,上訴人張鎮與上訴人徐龍、王雨等人共同商議以詐賭的方法騙取他人錢財,由上訴人王雨在麻將機內安裝控制器,更換特制骰子及透視麻將,賭博時由王雨通過操作遙控器控制賭博輸贏,哄騙被害人參與他們設置的賭博,控制賭局的輸贏結果,使被害人在賭博過程中只輸不贏,誤認為自己運氣不佳而交出錢財,符合詐騙罪的構成要件。
        六、浙江
        浙江省寧波市中級人民法院(2017)浙02刑終428號:被告人王秀瓊、郝林采用事先準備的隱形透視眼鏡、特制牌九牌、磁性骰子等作弊工具進行贏錢,構成詐騙罪。
        七、北京
        北京市昌平區人民法院(2017)京0114刑初263號;二審裁定(2017)京01刑終478號:被告人張成龍、馮偉申、譚雨昇、周棟先后到達被告人馮偉申租賃的位于北京市昌平區某村一出租房二層的臺球廳,試驗了耳機、遙控器、色子等欲使用的賭博作弊設備。當日15時許,史某按照與被告人周棟的約定,到達上述地點參與賭博。至當日18時許,被告人張成龍通過耳機指揮被告人馮偉申打色子,指揮被告人周棟、譚雨昇切牌、下注控制賭博輸贏。應認定詐騙罪。
        八、上海
        上海市第二中級人民法院(2011)滬二中刑終字第30號:采用遙控器控制骰子點數及在麻將牌上做記號等方法控制賭博結果,使被害人輸錢。其行為均已構成詐騙罪。
        九、安徽
       ?。?015)禹刑重初字第00011號:招募會出老千的師傅,購買藥水麻將牌、骰子遙控器等出老千作弊設備趕往蚌埠實施賭博活動,以非法占有為目的,采用設置圈套的方法誘使他人參與賭博,并以欺詐的手段弄虛作假,支配控制賭局的輸贏結果,從而騙取他人財物,其行為均已構成詐騙罪。
      區分“圈套型”賭博罪與“賭博型”詐騙罪的關鍵因素在于——
      欺詐手段對于賭博輸贏達到何種控制程度
        賭博罪屬于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪章節的罪名,其行為系就偶然的輸贏進行賭博,參賭各方對可能造成的財產損失有明確預知并自愿接受相關的輸贏結果,侵害的法益是社會主義社會風尚;詐騙罪屬于刑法分則第五章侵犯財產罪章節的罪名,其本質是以騙取財,表現為被害人因行為人的欺詐而陷入認識錯誤,從而表面上“自愿”將財物交付行為人,侵害的法益是公私財物所有權。賭博罪與詐騙罪看似有所區別,但在司法實踐中,對于發生在賭博場合的賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪往往發生混淆。因此,有必要正確認定和區分這兩種犯罪行為,厘清罪與非罪、此罪與彼罪的問題。
        圈套型賭博犯罪,是指設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財。該種賭博罪是司法解釋規定的犯罪類型。多發在車站、碼頭、鬧市等人流量比較大的公共場所,其行為表現為設置圈套誘騙他人參賭從中獲取錢財。嚴重危害社會治安,群眾對此反映強烈。有一類圈套型賭博設賭者以筆的顏色形式誘騙他人賭博。賭博規則是猜對者贏,猜錯者輸。由于設賭者能夠控制鉛筆的顏色,以致參賭者猜此色變彼色,猜彼色變此色,參賭者有輸無贏,設賭者包贏不輸。對這種案件如何定罪,有人認為,在賭博活動中常有設置圈套弄虛作假的情況,帶有欺騙性,但其客觀行為是實施的賭博行為,設賭人和參賭人均以非法營利為目的,應以賭博罪論處。也有人認為,這種設置圈套誘騙他人參賭從中騙取錢財的行為不同于一般的賭博,更符合詐騙罪的特征,設賭只是一種詐騙的手段,其實質仍屬于虛構事實或者隱瞞真相,使人信以為真,采取弄虛作假進行欺詐,應定詐騙罪,不能定賭博罪。四川省高級人民法院就此于1990年請示最高人民法院。1991年3月12日,最高人民法院《關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件如何定罪問題的電話答復》指出:“對于行為人以營利為目的,設置圈套,誘騙他人參賭的行為,需要追究刑事責任的,應以賭博罪論處?!?995年11月6日,針對貴州省高級人民法院“關于設置圈套誘騙他人參賭,當參賭者要求退還所輸錢財時,設賭者以暴力相威脅,甚至將參賭者打傷、殺傷并將錢財帶走的行為如何定性”的請示,最高人民法院《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或者暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》規定:“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財,屬賭博行為,構成犯罪的,應當以賭博罪定罪處罰?!敝砸再€博罪論定罪,主要是因為這種類型的案件侵犯的法益是社會秩序,一是行為人作案的地點一般是人流較多的火車站、汽車站、碼頭等公共場所;二是行為人誘騙的對象是旅客、行人等不特定人群;三是賭資數額較小。
        賭博型詐騙犯罪,是指以賭博為手段實施的詐騙。行為人通過形似賭博的行為,輸贏原本沒有偶然性,但偽裝具有偶然性,誘使對方參與賭博,從而不法取得對方財物。在賭博型詐騙中,被害人參與賭博當然是違法行為,但是不影響行為人的定性,因為詐騙罪的構成要件并不要求對方的財產處分行為出于特定動機,只要行為人的詐騙行為導致給付人處分財物,進而行為人取得財物致使給付人財產受損,即可成立詐騙罪。司法實踐中,有辦案人員認為,本類案件中所謂的被害人參與賭博是違法活動,其所輸掉的賭資不受法律保護,應當予以追繳或沒收,進而將這種案件作無罪化處理,造成的漏放問題突出,迫切需要從法理上澄清這種錯誤的認識。賭博型詐騙犯罪中被害人因賭博而交付賭資的,構成不法原因給付。不法原因給付的后果雖然是被害人喪失了民法上的返還請求權,但并不意味著其不能尋求刑法的保護。刑民規范目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否并不完全依從于民法上的處理結果,須為獨立判斷。民法保護的是權利,通過賠償來修復受損的權利,刑法維護的是秩序,詐騙罪的設立不僅僅是為了保護財產權利,更重要的是為了維護正常的社會財產秩序,法秩序要求用于賭博的賭資被追繳或沒收,但是在被依法追繳或沒收前,相應的無權占有本身也應受到尊重和保護,任何人都不可以隨意侵犯、妨害,否則社會秩序就會失控??梢?,追繳和沒收制度并不妨礙將無權占有評價為刑法意義上的財產。被害人用于賭博等不法目的的財產,仍應受到刑法的保護。這是賭博型詐騙構成犯罪的法理基礎。
        圈套型賭博罪與賭博型詐騙罪的區別。區分圈套型賭博犯罪與賭博型詐騙犯罪的關鍵是正確區分賭博罪中的欺詐行為與以賭博為手段的詐騙罪中的欺詐行為。在現實生活中,賭博與欺詐經常是交織在一起的,設賭者總是希望通過各種各樣的欺詐手段來贏取更多的錢財,一點騙術不使用的賭博并不常見,正可謂“十賭九詐”。賭博罪中的欺詐行為有兩種:一是賭博前的欺詐行為,即編造虛假事由,引誘不愿賭博或者賭博愿望不強的人參與賭博;二是賭博過程中的欺詐行為,即在賭博過程中使用“詐術”,做手腳,或者說“出老千”,增加贏的概率。在圈套型賭博中雖然有欺詐手段,但是賭博的輸贏主要是靠行為人的賭博技巧、經驗和運氣來決定的,行為人并不能控制賭局的輸贏。所以賭博罪中欺詐行為的目的是營利,一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的;二是通過抽頭漁利或者收取各種各樣的手續費、入場費等獲取財物的目的。而賭博型詐騙中的欺詐發生在賭博過程中,即賭博過程中采用了欺詐的手段弄虛作假,支配、控制賭局的輸贏,單方面確定賭博勝敗的結果,使對方參賭人員基于錯誤認識,誤以為自己運氣不佳而“自愿”交付財物給行為人。行為人通過欺詐手段的實施來控制賭局的輸贏,已經突破了賭博的規則束縛,做到實質上的只贏錢不輸錢,主觀上非法占有故意明確,屬于以賭博之名,行詐騙之實的行為,實質上符合詐騙罪的構成要件。
        由此,筆者認為,賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪的關鍵區別是賭博型詐騙罪中的欺詐手段能夠控制賭博的輸贏,相應的主觀目的是非法占有;圈套型賭博罪的欺詐是誘騙他人參與賭博或者在賭博過程中通過欺詐增加贏的概率,而非控制賭局的輸贏,營利是其主觀目的。
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