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      侯昌林律師
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      合同法解釋二第29條中的“損失”包括哪些?

      濟南刑事律師網摘】 關鍵詞:違約金,違約損失
        【裁判要旨】
        1、根據體系解釋的原理,從《合同法》第一百一十三條第一款和第一百一十四條第二款的規定來看,“造成損失”和“造成的損失”中的“損失”,不僅僅是指實際損失,還應包括合同履行后可以獲得的利益。2、對于一般金融借款合同,只要約定的利息、復利、罰息、違約金和其他費用總計不超過年利率24%,就沒有適用《合同法》第一百一十四條第二款要求調減違約金的余地,當然更沒有適用《合同法司法解釋二》第二十九條的前提。
      中華人民共和國最高人民法院
      民 事 判 決 書
      (2018)最高法民終355號
        上訴人(一審原告):中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司。住所地:甘肅省蘭州市城關區東崗西路***號甘肅金融國際大廈*****層。
        負責人:林華喆,該公司總經理。
        被上訴人(一審被告):慶陽市智霖房地產開發有限公司。住所地:甘肅省慶陽市西峰區廣場路**號。
        法定代表人:李小梅,該公司總經理。
        被上訴人(一審被告):慶陽智霖實業有限公司。住所地:甘肅省慶陽市西峰區廣場路**號。
        法定代表人:趙智霖,該公司總經理。
        被上訴人(一審被告):趙智霖,男,1963年1月20日出生,漢族,住甘肅省慶陽市西峰區。
        被上訴人(一審被告):李小梅,女,1963年7月3日出生,漢族,住甘肅省慶陽市西峰區。
        上訴人中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司(以下簡稱信達甘肅分公司)因與被上訴人慶陽市智霖房地產開發有限公司(以下簡稱智霖房產)、慶陽智霖實業有限公司(以下簡稱智霖實業)、趙智霖、李小梅債權債務概括轉移合同糾紛一案,不服甘肅省高級人民法院(2017)甘民初69號民事判決,向本院提起上訴。本院于2018年4月17日立案后,依法組成合議庭,開庭進行了審理。上訴人信達甘肅分公司委托訴訟代理人楊向赟、富彬茹,被上訴人智霖房產、智霖實業、趙智霖、李小梅共同委托訴訟代理人趙文卿、常家愷到庭參加訴訟。本案經依法延長審限,現已審理終結。
        信達甘肅分公司上訴請求:1.撤銷一審判決第一項,改判“各被上訴人自2017年3月25日起以18392.29萬元(雖《補充協議》還款總額為18392.29萬元,但經審查展期債務17172.77萬元+展期補償金1219.51萬元=18392.28萬元。故還款總額應為18392.28萬元?!堆a充協議》計算有誤,本院在以下文中均按18392.28萬元確定還款總額。)為基數,按日萬分之五向信達甘肅分公司承擔違約金至實際足額給付之日”,維持其他判決事項。2.二審訴訟費用由各被上訴人承擔。事實和理由:一、信達甘肅分公司與各被上訴人簽訂的所有合同均合法有效,應按照合同履行各方義務?!秱鶛嗍召忯邆鶆罩亟M協議》(以下簡稱《重組協議》)第10.1.2條、《債權收購暨債務重組展期協議》(以下簡稱《展期協議》)第4條、《債權收購暨債務重組展期補充協議》(以下簡稱《補充協議》)第5條中均約定支付違約金的標準為“違約之日起,全部應還未還金額每日萬分之五”?!吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第八條規定了對依法成立的合同予以法律上的保護,因此,在沒有證據證明合同內容存在法律禁止性條款或法定無效的情形之下,所有合同應當受到法律保護。一審判決將其調整為“按年利率6%計算至實際給付之日”,沒有法律依據。二、案涉合同項下的違約金約定未構成“過分高于造成的損失”之情形,不符合人民法院調整的范圍。一審法院裁定智霖房產按照6%/年向信達甘肅分公司承擔違約金錯誤。三、一審法院對違約金起算日期的調整沒有法律依據。根據案涉合同的約定,債務人自未能按期、足額還款構成違約,債務人的損失就發生了。智霖房產擅自出租、出售抵押物,屬于《補充協議》第4條約定的違約情形,故信達甘肅分公司可于2017年3月25日起以18392.28萬元為本金起算違約金。一審法院對違約金起算日的調整,不屬于人民法院依法調整的范圍。
        智霖房產、智霖實業、趙智霖、李小梅共同辯稱:一、存在有效的合同約定,并不影響一審法院依據《合同法》第一百一十四條第二款的規定在綜合審查全案證據的基礎上對違約金進行調整。一審法院綜合考量該案的實際損失、當事人的過錯程度、合同的履行情況及預期利益等綜合因素后,根據公平和誠實信用原則對本案約定的違約金進行調整符合法律規定。二、本案智霖房產與智霖實業不存在真實債權,信達甘肅分公司作為國有控股企業違背設立初衷,超出經營范圍,假借債權收購與債務重組從事貸款類業務,存在過錯。1.從證據來看,本案中智霖房產與智霖實業間的轉賬憑證的金額僅有1億元,代為支付的合同金額為9000萬元,總計僅有1.9億元。2.智霖房產與智霖實業為關聯企業,信達甘肅分公司作為國有企業,在收購不良資產方面本應盡到審慎職責,但其對諸多疑點不予調查。3.將利率標準約定高達15%客觀上證明信達甘肅分公司系以債權收購與債務重組為名,行貸款之實,應當依據《最高人民法院關于進一步加強金融審判工作的若干意見》第二條第九項、《最高人民法院關于審理貸款類業務案件適用法律若干問題的規定》第十四條,依法否定信達甘肅分公司放貸行為的效力。三、一審法院將違約金調整為6%的年利率是在考慮信達甘肅分公司實際損失的基礎上作出的。信達甘肅分公司系國有非銀行金融機構,其融資經營成本遠遠低于普通工商類企業。四、一審法院有權調整違約金計算起始日期。1.一審中智霖房產主張的18392.28萬元是在以17172.77萬元為展期債務余額的基礎上按照展期補償金年利率15%自2017年3月25日計算至2017年7月9日所得,智霖房產已經支付了在此期間15%的違約金,信達甘肅分公司要求重復支付該部分違約金不合理。2.《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)第二十九規定人民法院可以調整符合相關情形的違約金應包含整個違約金的范圍,除了違約金比例外,違約金起算日期也包括在可以調整的范圍內,符合法律的規定。五、智霖房產一直盡最大可能履行合同約定的義務,不存在惡意串通第三人轉移抵押財產,未經抵押權人同意對可預售房產進行分割變更等情形。綜上,請求駁回信達甘肅分公司的上訴,維持原判。
        信達甘肅分公司向一審法院起訴請求:1.判令智霖房產向其清償到期債務及寬限補償金共計18392.28萬元,并自2017年3月25日起按每日萬分之五的標準承擔違約金,直至本息全部清償;2.判令智霖房產和智霖實業以其提供的抵押財產對上述債務承擔抵押擔保責任;3.判令趙智霖和李小梅就上述全部債務的本息承擔連帶保證責任;4.該案訴訟費和律師費由智霖房產、智霖實業、趙智霖、李小梅連帶承擔。
        一審法院認定事實:2014年5月21日,信達甘肅分公司與智霖實業、智霖房產簽訂《重組協議》[協議編號:信甘-A-2014-003]約定,智霖實業以3億元的價格向信達甘肅分公司轉讓其對智霖房產享有的3.407億元的債權,信達甘肅分公司分兩期向智霖實業支付該3億元的價款(首次支付2億元,第二期收購款為1億元),債務重組寬限期為24個月,重組寬限補償金年利率為7.23%,并對首期還款計劃作了約定。在該首期還款計劃中明確了重組債務償還金額為22713萬元,重組寬限補償金為3287萬元,共計2.6億元。同日,信達甘肅分公司與智霖實業、智霖房產簽訂《債權收購暨債務重組抵押合同》(以下簡稱《抵押合同》)[協議編號:信甘-A-2014-003-01]約定,智霖房產、智霖實業以《抵押物清單》所列財產為《重組協議》約定的首期和二期收購重組的主債務(包括但不限于收購價款的退回義務、收購價款的調減義務、重組債務、重組債務寬限補償金)及因違反《重組協議》而產生的其他應付款項(包括但不限于違約金、賠償金)及債權人實現主債權與擔保權利而發生的費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產保全費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費、公證費、送達費、公告費、律師費等)提供抵押擔保。智霖房產,智霖實業分別在甘肅省慶陽市房地產交易與權屬登記管理中心辦理抵押登記。具體為:1.智霖房產:①慶市土發他項(2014)第0073號,土地使用權抵押,抵押面積77301.82㎡,抵押金額肆仟萬元整;②慶市期抵西峰區建他字第000037號,主債權擔保數額人民幣壹億捌仟萬元(見甘肅省慶陽市房地產交易與權屬登記管理中心出具的“豪庭春天住宅小區項目在建工程抵押清單明細”);2.智霖實業:①慶市房他證西峰區字第2014009**號,債權數額人民幣叁仟萬元;②慶市土發他項(2014)第0072號,土地使用權抵押,抵押面積11287.35㎡,抵押金額壹仟萬元整;同日,信達甘肅分公司與李小梅簽訂《債權收購暨債務重組股權質押合同》(以下簡稱《質押合同》)[協議編號:信甘-A-2014-003-02]約定,李小梅以其持有的智霖房產51%的股權進行質押,為主債權的本金、利息,主合同中規定的因債務人違約而應支付的罰息、復利、違約金、賠償金、債務人應向債權人支付的費用、債權人實現債權與擔保權利而發生的費用等款項提供擔保,并于2014年5月29日在慶陽市工商行政管理局西峰分局進行股權出質設立登記,出質股權數額為2550萬;同日,信達甘肅分公司與趙智霖、李小梅簽訂《債權收購暨債務重組保證合同》(以下簡稱《保證合同》)[協議編號:信甘-A-2014-003-03號]約定,趙智霖及李小梅以其名下財產為《重組協議》約定的主債務包括但不限于收購價款的退回義務、收購價款的調減義務、重組債務、重組債務寬限補償金及因違反《重組協議》而產生的其他應付款項(包括但不限于違約金、賠償金)及債權人實現主債權與擔保權利而發生的費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產保全費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費、公證費、送達費、公告費、律師費等)承擔連帶保證責任?!兜盅汉贤贰侗WC合同》均明確約定了不論信達甘肅分公司是否放棄對其他擔保人的權利,信達甘肅分公司均可要求抵押人及保證人在其擔保范圍內承擔擔保責任。2016年1月7日,信達甘肅分公司與智霖實業、智霖房產、趙智霖、李小梅簽訂《展期協議》[協議編號:信甘-A-2015-003]約定,信達甘肅分公司同意對智霖房產未償還的1.9億元展期債務及4275萬元的展期補償金展期并制訂了分期還款計劃,智霖實業、智霖房產、趙智霖及李小梅仍按照《抵押合同》《質押合同》《保證合同》規定的權利義務繼續對展期債務承擔主合同項下的擔保責任。同時,在該《展期協議》附件一《債權債務確認書》第3條第(2)點中明確約定信達甘肅分公司保留對智霖房產的債權人民幣1.9億元,剩余債權1億元由智霖實業和智霖房產另行清算。同日,信達甘肅分公司與智霖房產簽訂《債權收購暨債務重組補充抵押合同》(以下簡稱《補充抵押合同》)[協議編號:信甘-A-2015-003-002]約定,智霖房產以“豪庭春天住宅小區”項目3#商業樓17層、18層在建工程抵押;2016年1月8日在甘肅省慶陽市房地產交易與權屬登記管理中心辦理抵押登記,證號為慶市期抵西峰區建他字第201600001號,主債權擔保數額為人民幣陸佰萬元;《補充抵押合同》明確約定,不論信達甘肅分公司是否放棄對其他擔保人的權利,信達甘肅分公司均可要求抵押人在其擔保范圍內承擔擔保責任。2016年12月30日,信達甘肅分公司與智霖實業、智霖房產、趙智霖、李小梅簽訂《補充協議》[合同編號:信甘-A-2016-008]約定,各方確認展期債務余額為17172.77萬元,展期補償金1219.51萬元(展期補償金年利率參照《展期協議》執行),進一步明確智霖房產的還款計劃(2017年3月25日償還展期補償金601.05萬元;2017年4月25日償還展期債務2200萬元;2017年5月25日償還展期債務3800萬元;2017年6月25日償還展期補償金553.29萬元;2017年7月9日償還展期債務11172.77萬元,展期補償金65.17萬元。展期債務及展期補償金合計18392.28萬元),規定如果債務人未能按照還款計劃按時、足額支付任何一期款項,信達甘肅分公司有權宣布未到期重組債務和重組寬限補償金立即到期,債務人應立即清償全部未償還重組債務、重組寬限補償金、違約金等,違約金自債務人違約之日起按其全部未還金額每日萬分之五計算,進一步明確智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅繼續按照調整后的還款計劃承擔擔保責任。智霖房產增加豪庭春天項目三期全部可售住宅在建工程作為履行清償剩余展期債務17172.77萬元及其展期補償金的抵押物之后,雙方未簽訂抵押合同,也未辦理抵押登記。另查明,至2017年3月25日,《補充協議》約定的第一期還款期限屆滿,債務人未按期償還重組展期債務及展期債務補償金;截止2017年7月9日,智霖房產仍有重組展期債務及展期補償金共計18392.28萬元未償還。再查明,信達甘肅分公司于2014年9月17日申請解除對豪庭春天項目5#樓、6#樓、8#樓、9#樓全部住宅及12#樓4套躍式住宅(分別為12-1-1101、12-1-1102、12-2-1101、12-2-1102)的抵押。2016年4月8日申請解除對豪庭春天項目豪庭春天小區13#樓二單元住宅(3549.41㎡,詳見擬解押抵押物清單),3#樓17層、18層部分商業(1734.94㎡,詳見擬解押抵押物清單)和1#、2#樓商鋪(10887.91㎡,詳見擬解押抵押物清單)的抵押;2016年7月5日申請解除對豪庭春天小區12#樓12-2-0601、12-2-0602、12-1-0801、12-2-0902、12-1-1002、12-2-1002(總面積為903.14㎡)的抵押;2016年10月27日申請解除對豪庭春天12#樓12-2-0701、12-2-0801、12-2-0802的抵押;2016年11月11日申請解除對豪庭春天小區12#樓12-2-0101、12-2-0301、12-2-0401、12-2-0402(合計584.27㎡)的抵押;2016年11月15日申請解除對豪庭春天小區12#樓12-1-0802、12-2-0201、12-2-0501(合計449.91㎡)的抵押。
        一審法院認為,信達甘肅分公司與智霖實業、智霖房產、趙智霖及李小梅于2014年5月21日簽訂的《重組協議》《抵押合同》《質押合同》《保證合同》,2016年1月7日簽訂的《展期協議》《補充抵押合同》,2016年12月30日簽訂的《補充協議》均系雙方當事人的真實意思表示,且不違反法律、行政法規強制性規定,屬有效合同,各方當事人應當依照合同約定履行義務。關于該案案由的定性問題?!吨亟M協議》約定智霖實業將其對智霖房產享有的3.407億元債權以3億元的價格轉讓給信達甘肅分公司?!墩蛊趨f議》進一步明確了信達甘肅分公司同意對智霖房產未償還的1.9億元的展期債務及4275萬元的展期補償金展期并按還款計劃分期償還?!堆a充協議》最終確認了智霖房產的展期債務余額及展期補償金共計18392.28萬元。從以上三份協議約定內容看,智霖實業將其對智霖房產享有的部分債權轉讓給信達甘肅分公司,信達甘肅分公司成為智霖房產的繼任債權人,智霖房產作為債務人負有向信達甘肅分公司償還債務的義務?,F有證據證明信達甘肅分公司、智霖實業與智霖房產之間的法律關系符合債權債務概括轉移法律關系的特征,雖智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅辯稱該案系名為債權轉讓實為民間借貸,但并未提供相應證據證明所轉讓債權不真實且信達甘肅分公司明知的事實,故對其該項抗辯主張不予支持。關于智霖房產欠款數額的問題。首先,信達甘肅分公司、智霖實業及智霖房產在《重組協議》中明確了信達甘肅分公司首期支付2億元人民幣,規定了智霖房產在重組起算之日起兩年內償還重組債務金額22713萬元。該案系債權轉讓,2億元系智霖實業將其享有的智霖房產22713萬元的債權轉讓給信達甘肅分公司的轉讓款,智霖房產所欠重組債權數額仍為22713萬元。信達甘肅分公司于2014年7月10日通過蘭州銀行向智霖實業轉賬2億元,智霖房產、智霖實業對此予以認可,信達甘肅分公司履行了首期支付的義務,智霖房產亦應按照《重組協議》首期還款計劃的要求償還22713萬元的債務?!堆a充協議》最終確認了智霖房產的展期債務余額及展期補償金為18392.28萬元。該數額是智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅共同簽字確認的,具有法律效力,該院予以認可。關于違約金數額承擔的問題。智霖房產未按合同約定按期償還債務構成違約,信達甘肅分公司主張賠付逾期付款違約金的訴訟請求該院予以支持,但信達甘肅分公司主張按照日萬分之五的標準承擔違約金,違約金數額約定過高,應予以調整??紤]到信達甘肅分公司的實際損失為銀行同期貸款利息部分,根據《合同法》第一百一十四條第二款、《合同法司法解釋(二)》第二十九條規定,按照年利率6%計算利息足以彌補信達公司甘肅省分公司的實際損失。鑒于信達甘肅分公司在起訴狀中要求智霖房產清償截止2017年7月9日的到期債務中已包含寬限補償金合計18392.28萬元,因此,案涉違約金亦應從2017年7月10日計算至實際還款之日止,而不應從其主張的2017年3月25日起算。關于信達甘肅分公司要求智霖實業、智霖房產承擔抵押擔保責任并要求趙智霖及李小梅承擔保證責任的問題?!兜盅汉贤贰侗WC合同》約定,智霖房產、智霖實業、趙智霖、李小梅均分別對《重組協議》項下形成的首期和二期收購重組的主債務、違約金、賠償金及律師費、執行費、財產保全費等實現債權的費用承擔抵押擔保及連帶保證責任。2016年1月7日,信達甘肅分公司與智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅簽訂的《展期協議》及信達甘肅分公司與智霖房產就新增抵押物簽訂的《補充抵押合同》中,進一步明確智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅依照《債權債務確認書》確定的重組債務金額繼續提供擔保。2016年12月30日的《補充協議》最終確定了智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅就《補充協議》確定的展期債務金額調整還款計劃繼續提供擔保。因此,智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅均應在擔保范圍內對智霖房產的債務向信達甘肅分公司承擔擔保責任。由于信達甘肅分公司已申請對豪庭春天項目5#樓、6#樓、8#樓、9#樓全部住宅及12#樓4套躍式住宅(分別為12-1-1101、12-1-1102、12-2-1101、12-2-1102),豪庭春天小區13#樓二單元住宅(3549.41㎡,詳見擬解押抵押物清單)、3#樓17層、18層部分商業(1734.94㎡,詳見擬解押抵押物清單)和1#、2#樓商鋪(10887.91㎡,詳見擬解押抵押物清單),豪庭春天小區12#樓12-2-0601、12-2-0602、12-1-0801、12-2-0902、12-1-1002、12-2-1002、12-2-0101、12-2-0301、12-2-0401、12-2-0402、12-1-0802、12-2-0201、12-2-0501、12-2-0701、12-2-0801、12-2-0802進行解押,故信達甘肅分公司對該解押部分抵押物不再享有優先受償權。關于信達甘肅分公司要求智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅承擔律師代理費的問題,因信達甘肅分公司未能提供證據證明其已支出了相應費用,故該院不予支持。綜上所述,信達甘肅分公司的訴訟請求部分成立,該院予以支持。依照《合同法》第六十條、第七十九條、第一百一十四條第二款、《合同法司法解釋(二)》第二十九條、《中華人民共和國物權法》第一百七十六條、第一百八十七條、第一百九十四條、《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十一條之規定,判決:一、智霖房產于判決生效之日起十五日內向信達甘肅分公司支付重組債務本金及寬限補償金共計18392.28萬元及違約金(自2017年7月10日起,以18392.28萬元為基數,按年利率6%計算至實際給付之日止);二、如智霖房產不履行上述給付義務,信達甘肅分公司有權分別對智霖房產未解押的抵押財產和智霖實業提供的抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償;三、趙智霖、李小梅對智霖房產上述給付義務承擔連帶清償責任;四、智霖實業、趙智霖、李小梅承擔擔保責任后有權向智霖房產追償;五、駁回信達甘肅分公司其他訴訟請求。案件受理費961415元及保全費5000元,由智霖房產、智霖實業、趙智霖及李小梅共同負擔。
        二審中,各方當事人均未提交新的證據。本院對一審認定的事實依法予以確認。
        本院認為,本案的爭議焦點有二:一、關于一審法院將違約金從日萬分之五調整為年利率6%是否正確的問題。二、關于違約金起算時間的起點問題。本院依次評論如下:
        一、關于一審法院將違約金從日萬分之五調整為年利率6%是否正確的問題
        信達甘肅分公司與智霖實業、智霖房產簽訂的《重組協議》,與智霖實業、智霖房產、趙智霖、李小梅簽訂的《展期協議》《補充協議》均系當事人真實意思表示,且不違反法律、行政法規強制性規定,應依法認定為有效,各方當事人應依照合同約定履行義務。上述協議均約定“違約金自債務人違約之日起按其全部應還未還金額每日萬分之五計算”。一審法院認定各方當事人約定的違約金過高,按照《合同法》第一百一十四條第二款、《合同法司法解釋(二)》第二十九條之規定,調整為按年利率6%計息。上訴人認為,一審判決適用法律錯誤,二審應予改判。被上訴人認為,一審判決適用法律正確,應予維持。本院認為,一審法院將違約金自日萬分之五(年利率為18%)調整為年利率6%,適用法律錯誤,理由如下:
        第一,《合同法司法解釋(二)》第二十九條規定,當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,人民法院應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量,并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。要正確理解該解釋的內容,關鍵要判斷該條款中規定的“造成的損失”,是否僅指實際損失?!逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見的因違反合同可能造成的損失?!逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款規定,約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。根據體系解釋的原理,從《合同法》第一百一十三條第一款和第一百一十四條第二款的規定來看,“造成損失”和“造成的損失”中的“損失”,不僅僅是指實際損失,還應包括合同履行后可以獲得的利益。本案中,一審法院僅僅考慮了實際損失,即資金占用費,而根本沒有考慮合同約定的合同履行后信達甘肅分公司可以獲得的利益,明顯違反了《合同法》第一百一十三條第一款、第一百一十四條第二款以及《合同法司法解釋(二)》第二十九條的規定,適用法律錯誤,應予改判。
        第二,被上訴人抗辯稱,其與信達甘肅分公司之間的糾紛系金融借款合同糾紛,信達甘肅分公司作為金融機構,收取的收益不得超過年利率6%。本院認為,《重組協議》《展期協議》《補充協議》本身并非金融借款合同。退一步講,即使智霖實業、智霖房產與信達甘肅分公司之間實質上系金融借款合同,但并沒有法律或者行政法規規定金融借款合同的年利率不得超過6%,僅此理由,一審判決就應當予以改判,被上訴人的抗辯理由不能成立。本院認為,一般金融借款合同約定的利息、復利、罰息、違約金和其他費用,參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條第一款的規定,只要總計不超過年利率24%,都應該肯定合同的效力,其法律依據是《合同法》第一百一十三條第一款的規定,因為這些合同約定的年利率不僅包括了實際損失,還包括了合同履行后可以獲得的利益。對于典當等特殊類金融借款合同的利率規制,則應遵從部門規章的規定和行業慣例。因此,對于一般金融借款合同,只要約定的利息、復利、罰息、違約金和其他費用只要總計不超過年利率24%,就沒有適用《合同法》第一百一十四條第二款要求調減違約金的余地,當然更沒有適用《合同法司法解釋二》第二十九條的前提。
        第三,若智霖房產嚴格履行《重組協議》的約定,信達甘肅分公司在資金占用期間(二年內)的重組債務償還金額和重組寬限補償金償還金額為2.6億元,信達甘肅分公司借款為2億元,上述期間內信達甘肅分公司對2億元的年收益率為15%;若智霖房產嚴格履行《展期協議》的約定,信達甘肅分公司在資金占用期間(一年半內)的重組債務償還金額和重組寬限補償金額為2.3275億元,在此期間的展期債務為1.9億元,上述期間內信達甘肅分公司對1.9億元的年收益率為15%;若智霖房產嚴格履行《補充協議》,信達甘肅分公司在資金占用期內(190天內)的重組債務償還金額和重組寬限補償金償還金額為1.83929億元,在此期間的展期債務為1.717277億元,上述期間內信達甘肅分公司對1.717277億元的收益率為13.64%。由于智霖房產未嚴格按照上述協議履行其義務,給信達甘肅分公司造成的損失包括合同履行后可以獲得的上述利益,故一審法院將智霖房產需向信達甘肅分公司支付的違約金調整為年利益6%,明顯適用法律不當,其根源在于對《合同法》第一百一十四條第二款規定的“造成的損失”中的“損失”僅理解為實際損失。由于信達甘肅分公司主張按約定的日萬分之五即18%的年利率支付違約金未超過《重組協議》《展期協議》約定的年收益率15%的百分之三十,以及雖然略微超過《補充協議》約定的年收益率13.64%的百分之三十,但綜合考慮本案合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量,對信達甘肅分公司的這一上訴請求,應予支持。
        鑒于不少人對《合同法司法解釋(二)》第二十九條第二款規定的當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”中的“損失”僅理解為實際損失,該理解不正確,本院在此強調,該損失不僅僅指實際損失,還包括合同履行后可以獲得的利益。
        二、關于違約金起算時間起點的問題
        一審法院認為,信達甘肅分公司在起訴狀中要求智霖房產清償截止2017年7月9日的到期債務,故違約金應自2017年7月10日起算。信達甘肅分公司認為,根據《補充協議》的約定,債務人自未能按期、足額還款時即構成違約,債務人的損失就發生了;且智霖房產擅自出租、出售抵押物,屬于《補充協議》第4條約定的違約情形,故違約金應自2017年3月25日起算。本院認為,信達甘肅分公司主張智霖房產擅自出租、出售抵押物,但其未能提供充足證據予以證明,應承擔舉證不利的后果,本院對該主張不予支持。信達甘肅分公司主張智霖實業、智霖房產未按時還款,根據一審法院查明的事實,截止2017年3月25日,《補充協議》約定的第一期還款期限屆滿,債務人未按期償還重組展期債務及展期債務補償金。根據《重組協議》《展期協議》《補充協議》的約定,信達甘肅分公司有權選擇:(1)宣布全部未到期重組債務和重組寬限補償金立即到期,債務人應立即向信達甘肅分公司清償全部未償還重組債務、重組寬限補償金、違約金和本協議項下的其他應付款項,違約金自債務人違約之日起按其全部應還未還金額每日萬分之五計算。(2)要求債務人繼續按本協議第8條約定的還款計劃還款,債務人應立即向信達甘肅分公司支付到期款項和違約金,違約金自債務人違約之日起按全部應還未還金額的每日萬分之五計算?,F信達甘肅分公司根據合同約定選擇重組債務、重組寬限補償金于2017年3月25日立即到期符合上述合同約定,智霖房產應立即向信達甘肅分公司清償全部未償還重組債務、重組寬限補償金、違約金和該協議項下的其他應付款項。信達甘肅分公司主張從2017年3月25日起計付違約金不當,本院調整為自2017年3月26日起計付違約金。
        關于智霖房產需支付的到期債務及寬限補償金,信達甘肅分公司主張18392.28萬元,本院認為,18392.28萬元未超過《重組協議》《展期協議》《補充協議》約定的重組債務、重組寬限補償金之和,但該數額確定的到期債務及寬限補償金超過年利率24%上限,智霖房產亦對該數額及確定的違約金有異議,本院予以調整,故確定截至2017年3月25日智霖房產需償還的款項為18134.45萬元(17172.77萬元+17172.77萬元×24%×84天÷360天)。
        綜上,智霖房產應支付信達甘肅分公司債務本金及寬限補償金為18134.45萬元,違約金自2017年3月26日起,以18134.45萬元為基數進行計算。
        綜上所述,信達甘肅分公司的上訴請求部分成立,予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定,判決如下:
        一、撤銷甘肅省高級人民法院(2017)甘民初69號民事判決;
        二、慶陽市智霖房地產開發有限公司于判決生效之日起十五日內向中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司支付重組債務本金及寬限補償金共計18134.45萬元及違約金(自2017年3月26日起,以18134.45萬元為基數,按日萬分之五計算至實際給付之日止);
        三、如慶陽市智霖房地產開發有限公司不履行上述給付義務,中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司有權分別對慶陽市智霖房地產開發有限公司未解押的抵押財產和慶陽智霖實業有限公司提供的抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償;
        四、趙智霖、李小梅對慶陽市智霖房地產開發有限公司上述給付義務承擔連帶清償責任;
        五、慶陽智霖實業有限公司、趙智霖、李小梅承擔擔保責任后有權向慶陽市智霖房地產開發有限公司追償;
        六、駁回中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司其他訴訟請求。
        一審案件受理費961415元及保全費5000元,由慶陽市智霖房地產開發有限公司、慶陽智霖實業有限公司、趙智霖及李小梅共同負擔。二審案件受理費194762.5元,由慶陽市智霖房地產開發有限公司、慶陽智霖實業有限公司、趙智霖、李小梅負擔191892.7元,由中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司負擔2869.8元。
        審   判   長 楊永清
        審   判   員 王 濤
        審   判   員 丁廣宇
        二〇一八年八月二十九日
        法 官 助 理 鐘麗丹
        書   記   員 李曉宇
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