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      非法吸收公眾存款罪的濫用或成為新的口袋罪

      濟南刑事律師網摘】 關鍵詞:非法集資,非法吸收公眾存款罪,集資詐騙罪
             【本文作者王新教授】面對我國日趨嚴峻的非法集資態勢,為了保護銀行吸收存款的基礎性業務,我國立法機關在1995年增設非法吸收公眾存款罪。但是,該罪在司法實踐中已經擴張為非法集資犯罪的“口袋罪”,這主要表現在該罪行為對象從“存款”異化為“資金”的嬗變過程中,故有必要堅持罪刑法定原則,反思和限縮該罪的司法適用范圍,從規范意義上透析產生該種異化的緣由和解決方案,防止過分地使用刑事手段介入到社會融資的活動之中?!按婵睢本哂刑囟ǖ慕鹑趯W上的涵義,它與處于不確定狀態的“資金”有著本質的差別,不能任意擴大該罪的法定行為對象,在司法適用中應該回歸存款的本源特征,從“前端”來解決該罪泛化適用的問題。同時,“非法性”是該罪成立的本質特征,關系到融資活動的刑事法律風險界限,這在我國規制非法集資的法律規范中多次發生變化,也需要在教義學上予以界定。
        新中國成立后,由于我國實行計劃經濟體制,政府對資金融通進行全面管理,故在相當長的一段時間內,民間借貸在我國并不存在。在20世紀80年代初,隨著民營經濟的發展和融資需求的增大,民間借貸這一古老活動開始在江蘇、浙江等沿海地區興起。從20世紀90年代初開始,伴隨著我國民間融資活動的迅速發展,亂集資、亂辦金融機構、亂辦金融業務(俗稱“金融三亂”)的現象開始在全國范圍內出現,發生了諸如無錫市新興實業公司鄧斌、北京長城機電科技公司沈太福、吉林省宇全工貿總公司韓玉姬等多起重特大的非法集資案件,引起了國家領導人和全社會的高度關注。為了對包括以上“金融三亂”現象在內的金融犯罪活動予以刑事打擊,第八屆全國人大常委會第十四次會議在1995年6月通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》,在其中的第7條增設了非法吸收公眾存款罪。1997年《刑法》第176條則全盤予以吸納。
        從我國立法機關設立此罪的背景看,當時建設規模過大與資金不足的矛盾日益突出,為了解決所需的大量資金,社會各方面都涌到資金市場來籌措資金,但有的企業、個人卻在國家緊縮銀根的宏觀調控政策下,未經批準而建立資金互助組織,或者以投資、集資入股等名義吸收公眾資金,或者擅自采取提高利率的方式,不擇手段地與已經成為自負盈虧實體的銀行爭奪有限的社會資金,結果誘使許多儲戶紛紛地從銀行中取出存款,從而在自己手頭掌控了眾多的資金,結果導致大量的社會資金失去控制,影響到社會的貨幣流通量和國家對資金的宏觀調控,不僅造成不該上的項目上去了,該上的國家重點項目沒有資金,還誘發了物價上漲,給廣大集資人的資金安全帶來風險,成為了社會不穩定的因素。在1995年5月10日,第八屆全國人大常委會第十三次會議通過《商業銀行法》,其中第79條規定:“未經中國人民銀行批準,擅自設立商業銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的,依法追究刑事責任;并由中國人民銀行予以取締?!睘榱伺浜稀渡虡I銀行法》上述規定的落實,我國立法機關在刑事法律規范中設置了非法吸收公眾存款罪。從立法初衷看,該罪的設立對于保護銀行的吸收存款業務,具有現實的價值。但是,從我國的司法現狀看,非法吸收公眾存款罪已經擴張適用,淪為非法集資的“兜底性”罪名。在我國出現直接融資模式和引導民間資金流動的新形勢下,這就需要我們堅守刑法的謙抑性原則,反思和限縮該罪在刑事法律邊界的擴張適用,防止過分地將刑事手段介入到社會融資的活動之中。為此,本文將在考察非法吸收公眾存款罪的本源與嬗變過程中,實證分析該罪擴張為非法集資的“口袋罪”的現狀與緣由,并在規范意義上,抓住該罪名稱謂中的兩個關鍵詞“存款”和“非法”,從行為對象回歸“存款”的本源、如何界定該罪的“非法性”本質特征等兩個方面,思考該罪適用的應有之道。
        一、司法適用現狀與緣由:擴張為非法集資的“口袋罪”
        在官方文件、司法解釋和新聞媒體中,非法集資一詞被普遍運用,但在我國刑法的罪名體系中,非法集資并不是一個獨立的個罪名,也不是章罪名和類罪名。在司法實踐中,為了指導打擊非法集資犯罪的法律適用統一,在2010年12月和2011年8月,最高人民法院分別頒布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《非法集資刑案的解釋》)和《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》;在2014年3月和2019年1月,“兩高一部”又聯合頒行了兩個“意見”,即《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》,由此鑄成了我國打擊非法集資犯罪的司法解釋體系。在這些專門性司法解釋中,非法集資被確定為一個罪名體系,它包括以下7個具體的罪名:集資詐騙罪;非法吸收公眾存款罪;擅自設立金融機構罪;欺詐發行股票、債券罪;擅自發行股票、公司、企業債券罪;組織、領導傳銷活動罪;非法經營罪。雖然上述司法解釋也涉及到虛假廣告罪,但鑒于非法集資必須以融資活動為載體或者平臺,而且虛假廣告一般是非法集資活動的對外宣傳手段,并未與融資活動產生直接的聯系,故可以將虛假廣告罪排除在該罪名體系之外。由此可見,在司法層面,非法吸收公眾存款罪是非法集資的下位概念,屬于該罪名體系中的一個組成部分,這就需要我們考察非法吸收公眾存款罪(“點”)在非法集資罪名體系(“面”)中的司法適用狀況。
        所謂“口袋罪”,是我國刑法學界對于某些構成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱,它是我國刑法中的一種獨特現象,其缺乏限制的外延使行為更容易入罪。在1979年刑法中,投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪被認為是三大“口袋罪”?;谧镄谭ǘㄔ瓌t,1997年刑法對上述三個“口袋罪”予以適當的分解,但在我國刑法中,“口袋罪”的問題并沒有得到徹底的解決。為了減少罪名的口袋化現象和分解傳統的投機倒把罪、流氓罪,盡管1997年刑法設置了非法經營罪和尋釁滋事罪,但兩罪預留的彈性條款導致“舊的口袋罪雖然消失了,但新的口袋罪又產生了;大的口袋罪雖然沒有了,小的口袋罪卻仍然存在?!笨梢哉f,在我國現行刑法的罪名體系中,非法經營罪與尋釁滋事罪被公認為是典型的兩個“口袋罪”,但這種結論的得出基本上是依據立法變遷、執法觀念和罪狀特征等抽象論述,尚缺少實證數據的論證,特別是缺乏這兩個罪名在經濟犯罪和妨害社會管理秩序罪中的司法適用比例。為此,本文有針對性地考察非法吸收公眾存款罪在非法集資罪名體系中的適用比例。鑒于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是非法集資罪名體系中的兩個“主力軍”,還有必要對比考察兩罪的適用比率。
        1、司法適用數據之比較分析
        根據最高人民檢察院的最新數據顯示,2017年至2018年10月,在受理審查逮捕的破壞金融管理秩序案中,依法批準逮捕18662件27016人,其中,批準逮捕非法吸收公眾存款案13127件18736人,分別占到破壞金融管理秩序罪(共有30個罪名)的70.3%和69.4%。由此數據,我們可以看出非法吸收公眾存款罪在司法實踐中的適用比例是很高的。另外,為發現非法吸收公眾存款罪的變化態勢,筆者特通過司法裁判文書網進行檢索,并將檢索條件限定為非法吸收公眾存款罪、一審和刑事案由,由此保證檢索結果在總體上可以反映近幾年非法吸收公眾存款罪的司法適用趨勢。根據檢索結果,在2013年,非法吸收公眾存款罪的一審案件數量為301件,2014年為1102件,2015年為1215件,2016年為3094件,2017年則為3809件。在5年內,案件審理數量翻了10倍之多。如下圖所示:
        在我國長期打擊非法集資的司法實踐中,司法機關適用最多的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。例如,在全國最具重大影響力的“e租寶”“泛亞”兩個非法集資案件中,北京市第一中級法院對于“e租寶”案件的判決涉及到兩個罪名:對于兩個被告單位及被告人丁寧等10人,認定其以非法占有為目的,使用詐騙方法進行非法集資,行為已構成集資詐騙罪;被告人王之煥等16人違反國家金融管理法律規定,變相吸收公眾存款,他們的行為已經構成非法吸收公眾存款罪。至于“泛亞”案件,昆明市中級法院經開庭審理查明,2011年11月至2015年8月間,被告單位昆明泛亞有色公司等4家公司、被告人單九良等21人違反國家金融管理法律規定,向社會公開宣傳,承諾給付固定回報,誘使社會公眾投資,變相吸收公眾存款,數額巨大,均已構成非法吸收公眾存款罪。比較而言,非法吸收公眾存款罪在司法實踐中的適用數量,則遠遠超過集資詐騙罪。例如,根據最高人民檢察院最新發布的數據,在2016年至2018年期間,全國檢察機關辦理非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的案件數量呈逐年上升的態勢。對于非法吸收公眾存款罪案件,在2016年起訴14745人,2017年起訴15282人,2018年起訴15302人;對于集資詐騙罪案件,在2016年起訴1661人,2017年起訴1862人,2018年起訴1962人。其中,在2016年,非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的8.8倍,2017年為8.2倍,2018年則為7.8倍。如下圖所示:
        從近期我國打擊利用P2P網絡借貸平臺實施非法集資的熱門問題看,公安機關在總體上以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪來立案,其中非法吸收公眾存款罪處于絕對多數的比例。例如,截止到2018年8月初,上海10個公安分局密集通報44起非法集資案件,均涉及到各類P2P平臺,以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪立案,并對部分平臺負責人采取強制措施。在另外一個P2P炸雷的重災區深圳市,自2018年5月至2019年1月,公安機關已對62家P2P網絡借貸平臺進行立案偵查,對190人采取刑事強制措施,為投資群眾追回經濟損失23億余元。我國也有學者通過中國裁判文書網,對2010年1月1日至2017年8月1日間收錄的我國法院對利用P2P平臺進行非法集資刑事案件裁判文書的梳理分析,發現192個案件均為有罪裁判,法院所判決的罪名分別是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。在這些裁判里,判決為非法吸收公眾存款罪的裁判文書159份,占82.8%。筆者在中國裁判文書網上,對2016年至2018年間對于P2P刑事案件進行判決的罪名進行分析統計,發現判處非法吸收公眾存款罪的案件占到P2P總案件數的88%以上,如下圖所示:
        2、執法觀念之透析
        從執法觀念看,不可否認的是,對于已經采取強制措施的非法集資刑事案件,司法人員通常都認為,如果有證據能夠證明行為人是以非法占有為目的,則以集資詐騙罪定性,否則就以非法吸收公眾存款罪處理,以此作為案件處理的備選方案或者“下臺階”。
        對于上述司法實踐中的這種普遍做法,也是有相關法律文件予以支持。根據《非法集資刑案的解釋》相關制定說明的界定,在非法集資的罪名體系中,非法吸收公眾存款罪屬于非法集資犯罪的一般法規定,具有基礎性的意義,集資詐騙罪則是加重罪名,其他的則為特殊罪名。再例如,上海市高級法院、上海市人民檢察院和上海市公安局在2018年12月10日聯合頒行《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》,在其中“關于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限”的內容中規定:“對于多人參與、分工實施的集資詐騙犯罪,其中的組織、策劃、指揮者應當以集資詐騙罪定罪處罰;對于確有證據或理由表明并不知曉上述人員的非法占有目的,可以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?!边@明顯帶有將非法吸收公眾存款罪作為“兜底性”罪名的色彩。此外,在沸沸揚揚的吳英集資詐騙案件中,法院在二審開庭審理期間,吳英從辯護策略的角度出發,辯稱自己的集資行為并沒有以非法占有為目的,不構成集資詐騙罪,僅構成非法吸收公眾存款罪。
        3、“口袋罪”之結論和剖析
        通過上述的數據實證分析,從我國打擊非法集資的司法現狀看,在相當長的一段時期內,非法吸收公眾存款罪的適用數量在急劇上升,在非法集資罪名體系中所占的適用比例一般也在80%左右。據此,我們基本上可以得出這樣一個結論:非法吸收公眾存款罪已在擴張化適用,特別是從司法人員的執法理念上看,它已經成為打擊非法集資的“口袋罪”。在我國刑法學界,“口袋罪”是一個帶有一定貶義而又非常形象的稱謂:說它帶有貶義,是因為在罪刑法定的觀念深入人心之后,一個罪名被冠以“口袋罪”的稱謂,則意味著其與罪刑法定原則和尊重保障人權相沖突;說它形象,是由于一個罪名可以將違法性質不同的犯罪行為都囊括進去。具體分析,一個罪名之所以會成為“口袋罪”,主要源于兩個方面的原因:一是條文的模糊性規定,二是司法實踐中的曲解。針對前述非法吸收公眾存款罪適用的異化現象,就需要我們從刑法規范意義上透析產生該種觀念和擴張適用該罪名的原因。這具體表現在以下幾個方面:
        首先,從刑法規范意義上看,非法吸收公眾存款罪是典型的簡單罪狀。但是,簡單罪狀和罪名的容量,與“口袋罪”之間并無必然的聯系。例如,盜竊罪和故意殺人罪都屬于簡單罪狀,而且符合盜竊罪和故意殺人罪特征的行為在整個犯罪行為中占有很大的比例,但我們并不會據此而將盜竊罪和故意殺人罪界定為“口袋罪”。關于“口袋罪”的基本特征,是體現在犯罪行為具有開放性,其犯罪的邊界是模糊的態樣。對于非法吸收公眾存款罪而言,正如本文第三部分所述,“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質特征,其與合法融資雖然只有一字之差,在刑事立法和刑事政策方面具有劃分刑事法律界限的功能,但是它具有高度的概括性和抽象性,非常容易導致罪與非罪的法律界限呈現模糊的狀態,這也是我國打擊非法集資法律規范長期關注的焦點問題。一般而言,雖然刑法條文具有一定的抽象性和概括性,但只要司法機關嚴格地遵循罪刑法定的原則,就可以避免其被無限地擴大解釋,得以保證罪名的相對明確性。但是,我國目前的司法觀念、司法環境等諸多方面的缺失,致使司法機關在定罪量刑時會受到政策因素、社會效果因素的影響,為了滿足定罪量刑的需求,無視罪名打擊半徑的固定長度,對某些行為進行擴大解釋甚至類推解釋,直接推動了某些普通的罪名進入“口袋罪”的行列。非法吸收公眾存款罪中的“非法性”問題,恰恰具有開放性,這為該罪滋生為新的“口袋罪”提供了土壤或者溫床。盡管有關司法解釋為了防止在操作層面出現上述問題,明確設定了非法吸收公眾存款構成犯罪的“四性”特征,但正如下文所述,這些規定基本上發源于行政部門規章,在司法操作中依然過于抽象,這極易導致非法吸收公眾存款罪在適用過程中的擴大化。
        其次,在司法操作層面,“口袋罪”的產生主要源自于司法機關在試圖緩解法律穩定性與社會多變性之間的現實沖突時,采用了一些彌合法條與現實的規范外手段,例如司法人員對刑法條文的曲解,或者理解的隨意,或者選擇性執法。長期以來,我國一直面臨著非法集資的嚴峻態勢。例如,在2015年,處置非法集資部際聯席會議辦公室認為,我國的非法集資形勢呈現“爆發式增長”的態勢。2014年,我國非法集資發案數量、涉案金額、參與集資人數等大幅上升,同比增長兩倍左右,均達到歷史峰值。在2018年,非法集資犯罪案件持續高發多發,涉案金額不斷攀升,犯罪手段不斷翻新,隱蔽性和迷惑性增強,并向互聯網金融領域迅速蔓延,打擊非法集資犯罪的形勢十分嚴峻。全國公安機關立案非法集資案件共計1萬余起,同比上升22%;涉案的金額約計3000億元,同比上升115%;平均案值達2000余萬元,同比上升76%。鑒于非法集資的嚴重危害性,我國在宏觀政策層面一直對非法集資的行為采取堅決禁止和取締的態度,不僅加強金融風險源頭管控和金融領域準入管理,還嚴厲打擊非法吸收或者變相吸收公眾存款等非法集資犯罪。例如,2018年4月,中國銀行保險監督管理委員會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合頒行《關于規范民間借貸行為、維護經濟金融秩序有關事項的通知》,要求“堅持依法治理、標本兼治、多方施策、疏堵結合的原則,進一步規范民間借貸行為,引導民間資金健康有序流動。嚴厲打擊利用非法吸收、變相吸收公眾存款等非法集資資金發放民間貸款?!蓖瑫r,非法吸收公眾存款罪屬于典型的涉眾性犯罪。當集資參與人遭受慘重損失時,則會引發聚眾上訪、圍困政府機關等大規模群體性事件和自殺等惡性事件,從而給社會穩定衍生出沉重的負擔,這必然會給司法人員在辦理非法集資案件時,帶來追求社會效果乃至政治效果的壓力。
        再次,從我國刑事打擊非法集資的時代背景看,由于我國尚不具備直接融資的土壤,資金擁有者與需求者之間難以進行直接的融資,當時的社會融資模式都是通過金融機構來進行間接的融資,銀行等金融機構在其中占據著核心地位,故我國立法者設置非法吸收公眾存款罪所要規制的非法集資行為,僅指屬于商業銀行業務的吸收存款行為,即是一種以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為,這是指資金通過金融中介機構(主要是銀行)供應給需求方,而非直接由資金供應方提供給需求方,其基本底蘊是在間接融資中形成的、資金供應者與需求者之間平等的法律關系。但是,從司法實踐看,由于受到嚴厲打擊非法集資行為意識的影響,非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經被降低至直接融資行為,而這明顯地背離了立法者的初衷。在金融學上,直接融資與間接融資是完全不同的模式,對它們的規制手段也有所差別。如果我們將最初刑事規制間接融資的非法吸收公眾存款罪,也簡單地套用到直接融資模式中,則會在性質上不相兼容。
        我們應該看到,在司法實踐中不當地擴大非法吸收公眾存款罪的適用范圍,會將那些無法通過金融機構獲取貸款、只能轉向民間直接融資渠道的合理資金需求方也納入了刑事打擊范圍,這在一定程度上會壓制民間融資的發展。我國有學者認為,如果刑法過度地干預經濟生活,勢必就會降低經濟活動的自由度,壓抑市場活力,削弱市場主體的積極性,這明顯不利于我國市場經濟的健康發展。刑法作為保障法,它只是社會調控的最后手段,是迫不得已的選擇。隨著我國20多年金融體制改革的深入和市場經濟的發展,市場開始介入和調整資金的活躍流動,已經構建起多元化的金融體系,我國民間融資也呈現跨躍式的增長態勢。例如,在1994 年,全國民間融資的規模至少有 500 億元;在2003年,總規模則發展到7405億至8164億元。在2005年,中國人民銀行的一項調查結果顯示,當年全國民間融資的規模達到9500億元,占到GDP的6.96%左右,占本外幣貸款的5.92%左右。在2011年,我國民間借貸的規模在繼續擴張。中信證券的研究報告認為,我國民間借貸市場的總規模超過4萬億元,約占銀行表內貸款規模的10%至20%??梢哉f,在一定程度上,民間融資滿足了社會多元化的融資需求,也促進了多層次信貸市場的形成。特別是隨著互聯網金融在我國的迅速發展,借貸型眾籌等直接融資模式開始興起,國家也在政策層面予以支持,這對傳統的金融監管思路和司法實踐提出挑戰。例如,在2018年11月,為了給民營經濟發展貢獻檢察力量,最高人民檢察院發布11項執法司法標準,要求嚴格把握民營企業在經營活動中的正當融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限。面對國家形勢的這種巨大變化,對于20年前設置的、以刑事手段規制間接融資模式的非法吸收公眾存款罪,就需要我們解析該罪在司法實踐中淪為“口袋罪”的適用現狀,堅持罪刑法定原則和刑法謙抑原則,反思和限縮該罪在刑事法律邊界的擴張,防止過分地將刑事手段介入到社會融資的活動之中。
        一、“前端”限縮:行為對象重返“存款”的本源
        1、刑事政策“出罪口”:從“后端”的限縮適用
        為了限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍,我國有學者以“吸收存款的用途”為切入點,認為在非法吸收公眾存款罪的構成要件中,雖然沒有規定吸收存款的用途,但保護法益包含了從事貨幣資本的經營之用途,否則就會造成本罪的擴張適用。還有學者主張,只有當行為人非法吸收公眾存款,用于貨幣、資本的經營,例如發放貸款時,方能認定為擾亂金融秩序,才應以本罪論處。
        當然,學界也有學者反對上述觀點,主張“存款”并不需要與實際用途掛鉤,該罪的立法宗旨在于處罰行為人未經有關機關批準、擅自吸收公眾存款的行為,并不考慮行為人在吸收存款后的用途。行為人將吸收的資金是否用于生產經營,還是進行投資,并不是非法吸收公眾存款罪所關注的問題。作為商業銀行的主要業務之一,“存款”不僅承載著“用于從事貨幣、資本經營”的價值,也具有控制貨幣流通、轉賬結算和調節通貨等功能,故將“吸收存款”這種金融業務解釋為“以從事貨幣資本經營為目的”過于狹隘。如果將“存款”用于生產經營而出罪,會不適當地限制了該罪的保護范圍。即使非法吸收公眾存款主要用于正常的生產經營活動,依然符合本罪的犯罪構成,這是因為刑法并沒有設定非法吸收公眾存款的使用目的。如果任意增加限制條件,則有違罪刑法定原則。不管非法吸收公眾存款主要用于正常的生產經營活動,還是非法吸收公眾存款后用于放貸,均破壞了金融秩序。由此可見,兩派觀點形成鮮明的對立。
        從目前具有司法效力的法律規范看,《非法集資刑案的解釋》第3條規定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理?!弊罡呷嗣駲z察院在2018年發布11項關于保護民營企業發展的執法司法標準中,異曲同工,也在第1項規定:“對于民營企業非法吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理?!本唧w分析,上述兩個司法解釋考慮到所處金融時代的發展變化和當前國家為非公有制經濟發展營造良好環境的方針政策,為了防止將那些在形式標準上已構成非法吸收公眾存款罪的行為均入罪打擊,故從刑事政策的角度,將“集資用途”和“能否及時清退”同時地列為追究刑事責任的條件,其中,“集資用途”是從集資是否具有正當性介入,“能否及時清退”則主要考察公眾投資者的財產利益和維護社會穩定,兩者共同地從“后端”給該罪提供了一個“出罪口”。對此,我們應該予以肯定,這的確在一定程度上有助于防止非法吸收公眾存款罪的擴大適用,體現了寬嚴相濟的刑事政策。然而,我們還應該理性地看到,這并沒有從“前端”來解決該罪泛化適用所存在的根本問題,同時還會產生與其他司法解釋在內容精神上的不一致。具體而言,在這里,“集資用途”和“能否及時清退”原本是屬于在量刑環節的酌定情節,通常被辯護人在辯護詞中用于建議對被告人予以從輕、減輕處罰的事由,現在則上升到法定情節。但是,依據“兩高”在2016年聯合發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規定,國家工作人員出于貪污、受賄的故意,非法占有公共財物、收受他人財物之后,將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的,不影響貪污罪、受賄罪的認定,但量刑時可以酌情考慮。
        2、擴大嬗變:“存款”異化為“資金”
        從規范意義上看,依據非法吸收公眾存款罪的罪狀敘述,該罪的行為對象被明確地界定為“存款”。然而,該法定對象卻在我國強化保護商業銀行存款業務的政策點出發,發生了從“存款”異化為“資金”的擴大嬗變過程。對此,我們需要放在我國堅決打擊非法集資的延續性政策背景下考察。
        在1995年6月,我國立法機關在《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中,新設立了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪,在立法層面對于非法集資的活動予以刑事打擊。但是,根據中國人民銀行的統計,截至1998年底,我國發生以各種名義的非法集資活動共計7900多起,涉案的金額超過390億元。為此,為了遏制這種日趨嚴重的“金融三亂”現象,在1998年,國務院頒行《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,在第4條將非法吸收或者變相吸收公眾存款列為“非法金融業務活動”的一種類型,同時對非法吸收和變相吸收公眾存款設置了法定的概念,規定:“非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?!币源藶殚_端,非法吸收公眾存款罪的行為對象就從最初法定的“存款”,擴大嬗變為“資金”,并且具有國家層面的法律依據。隨后,在1999年1月,中國人民銀行下發《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(以下簡稱為《取締通知》),其中第1條規定:“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?!鄙鲜鲋袊嗣胥y行的這份部門規章,后來也成為最高人民法院在2010年出臺《非法集資刑案的解釋》關于“四性”特征的基本參考依據。在該司法解釋中,非法吸收公眾存款罪的行為對象也沿襲地確定為“資金”。至此,關于非法吸收公眾存款罪的行為對象,在行政法律規章和司法解釋層面,就出現了由立法層面的“存款”向“資金”的轉變局面。這就需要我們界分“存款”與“資金”的概念和相互關系。
        值得指出的是,2017年8月,為防范和處置非法集資,保護社會公眾合法權益,維護經濟金融安全和社會秩序,中國銀行業監督管理委員會起草了《處置非法集資條例(征求意見稿)》,并已經向社會征求了意見。該條例擬以專門法的形式,界定了非法集資的含義和非法集資相關人的法律責任,涉及到處置非法集資的程序、手段和方法。在該條例中,關于包括非法吸收公眾存款罪在內的非法集資之行為對象,依然沿用現在的“資金”措辭。
        3、“前端”限縮:回歸“存款”的本質
        回溯我國在1995年設立非法吸收公眾存款罪的時代背景,在民間融資已經興起的形勢下,其以高額回報從銀行分流了大量的居民儲蓄,致使銀行的吸儲能力下滑,并且影響了銀行擴大放貸的能力。鑒于宏觀調控的需要,防止大量資金游離于國家政策監管之外,國家監管部門加大了對銀行吸收存款業務的保護,以防止他人與銀行爭奪民間資金。這實際上透視出國家在保護商業銀行吸收存款業務的專營性,在一定程度上默認社會的閑散資金都要進入銀行,具有鮮明的時代特征。從上述增設非法吸收公眾存款罪的立法旨趣看,保護銀行的吸收存款業務是最為根本的考慮點。在金融學的范疇,吸收存款是銀行與生俱來的傳統業務。馬克思曾經說過:“對銀行來說具有重要意義的始終是存款?!贝婵钍倾y行主要的負債業務,銀行存款數量的多寡與銀行業務的發展有著極為密切的關系。存款數量越大,銀行可以營運的資金就越多,就能夠獲得更多的收益。因此,銀行若要在競爭中生存和發展,并獲得高額利潤,就必須向社會吸收存款。只有銀行吸收了相當數量的存款,才能夠用于放款、投資和開展其他資產業務,方能在競爭中生存和發展。從一定意義上講,存款是銀行資金的最主要來源,是銀行從事放貸等其他業務的基礎,成為銀行的生命線。但是,非法吸收或變相吸收公眾存款的行為人,違反國家的有關規定,與銀行爭奪公眾的資金,不僅嚴重侵害了銀行吸收存款的這條生命線,破壞了國家金融管理秩序,而且容易誘發社會的不穩定。有鑒于此,我國新設立非法吸收公眾存款罪來保護銀行的存款業務。但是,我們不能單方面地為了保護該法益,就放棄“存款”這個法定行為對象的本質特征,用“資金”概念予以替換。這也直接導致司法機關在處理非法集資的刑事案件時,舍棄了存款與資金之間的差別,在證據鏈條中基本上不考慮行為對象的屬性,致使非法吸收公眾存款罪的適用范圍被無限擴大。這有必要在“前端”予以改進。
        為了消減“口袋罪”,我國有學者指出,對于刑法條文中的彈性條款,司法機關在解釋時,必須遵循罪刑法定理念,兼顧體系性解釋,控制擴張解釋的幅度,既不能超越刑法條文的語義范圍來類推解釋,也不能不顧刑法罪名體系的內在邏輯關系而肆意解釋。因此,我們必須深入考察“存款”的內涵和外延。對此,在學界眾說紛紜。有的學者認為,“存款”是指存入金融機構并可以為其利用的貨幣資金或者有價證券,它是吸收存款的金融機構信貸資金的主要來源,僅包括被吸入金融機構的信貸資金。另一些學者采取廣義的存款說,認為存款不僅包括以信用方式聚集起來的信貸資金,還包括未吸入金融機構、尚處于存款人手中的資金,即潛在的存款。還有學者認為,對于非法吸收公眾存款罪的“存款”概念,應當到商業銀行法中去尋找,這是僅指特定的活期存款,它是商業銀行的本質業務,除了經特許設立的商業銀行外,任何單位和個人都不得從事吸收公眾存款的業務。本文認為,對于“存款”這一關鍵詞的理解,最為基本的出發點是不能脫離金融學和法律關系的底蘊。
        在金融學上,存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構,并由銀行或者其他金融機構向存款人支付利息,存款人據此得到收益的一種經濟活動。對于存款的定義,我國相關的金融法律并未專門規定,但中國人民銀行發布的《存款統計分類及編碼標準(試行)》(2010年)將其界定為:“機構或個人在保留資金或貨幣所有權的條件下,以不可流通的存單或類似憑證為依據,確保名義本金不變并暫時讓渡或接受資金使用權所形成的債權或債務?!痹凇掇o?!分?,存款是指“企業、機關、團體或居民根據可以收回的原則,把貨幣資金存入銀行或其他信用機構保管的一種信用活動形式?!痹凇冬F代漢語規范詞典》,存款是指“[動]把錢存入銀行等金融機構;[名]存在銀行等金融機構的錢?!痹谄渌麌蚁嚓P法律中,日本《銀行法》將存款的定義為“以日后返還相同金額作為約定,將資金存放于他人的行為”;在美國《聯邦存款保險法案》,存款被定義為“銀行及存款組織在日常經營中因向商業賬戶、支票賬戶、存款賬戶、定期賬戶或公積金賬戶承擔有條件或無條件債務而接受或持有的未付貨幣及等價物”;德國《存款保險法》中規定存款為“客戶賬戶的余額,或銀行與客戶發生業務過程中對客戶產生的負債,銀行應根據法律或協議條款對客戶進行償還?!庇纱丝梢?,資金是存款成立的先前條件,但它處于一種不確定的游離狀態。只有客戶的某筆資金與銀行等金融機構建立起特定的法律關系,才能稱之為存款。雖然存款與資金存在緊密的聯系,但兩者是完全不同的兩個概念,資金的外延遠遠大于存款。因此,存款具有法定的內涵和外延界定,不應在違背金融學底蘊的情況下擴大其適用范圍,這應當是我們在司法實踐中適用非法吸收公眾存款罪的基本切入點,回歸“存款”的本源含義,堅決摒棄立足于實然局面而將“存款”修改為“資金”、相應地將該罪名也修改為“非法吸收公眾資金罪”的提議。
        具體而言,司法機關在處理涉及非法吸收公眾存款的刑事案件時,首先應該辨別資金與存款之間的不同法律關系,即給泛化的資金概念戴上第一道“緊箍咒”,考察資金是否屬于存款。如果客戶的一筆資金根本不可能與金融機構建立起存款法律關系,則不符合存款的屬性,應該在第一步就排除適用非法吸收公眾存款罪的可能性。因此,司法機關在收集相關證據時,首先要聚焦客戶的某項資金是否已經存入銀行,這是從資金的既然狀態來審核在行為對象上是否符合非法吸收公眾存款罪的適用要求。同時,為了防止過于縮小該罪的適用,我們也可以把從資金的流向看,客戶準備與銀行建立儲蓄法律關系、只是基于高額回報的利誘而被集資人“截流”的資金,納入該罪的適用范圍,盡管這在司法實踐執行中有一定的難度,但這是從資金的流向狀態來審查行為對象的法定要求。
        三、“非法性”:本質特征的流變與認定
        關于非法吸收公眾存款罪的成立,在《非法集資刑案的解釋》(2010年)第1條中,最高人民法院確定為應同時具備以下“四性”特征:(1)“非法性”:未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)“公開性”:通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)“利誘性”:承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)“社會性”:向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在以上“四性”特征中,“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質特征;“公開性”相對于秘密性而言,強調外在特征;“利誘性”側重于經濟特征;“社會性”則強調對公眾投資者利益的保護。盡管“兩高一部”在《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(2014年)中,對“向社會公開宣傳”(即“公開性”)和“社會公眾”(即“社會性”)的認定問題進行了一定程度的修改,但“四性”特征依然共同構成了非法吸收公眾存款罪的成立標準。
        在正當融資與非法吸收公眾存款罪之間,行為人均以籌措資金為平臺和載體,但是兩者的法律性質卻截然相反,后者被冠以否定性評價的標簽。因此,“非法性”是區分融資活動的罪與非罪之間的界限,也是融資行為的刑事法律風險邊界,這在非法吸收公眾存款罪的“四性”特征中顯得尤為關鍵。有鑒于此,在打擊非法集資犯罪的司法解釋體系中,《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》(2011年)是專門針對該問題而頒布的,“兩高一部”聯合頒行的兩個“意見”的第1條,也都是為了解決“非法性”的認定難點問題。最高人民檢察院在2018年發布11項關于保護民營企業發展的執法司法標準中,開宗明義地首先就要求嚴格把握非法集資“非法性”的認定。然而,對于“非法性”這個最為關鍵性的認定問題,在我國規制非法集資的法律規范中卻多次發生變化??梢哉f,在政策和立法層面,“非法性”起到劃定刑事法律界限的作用,但這僅屬于第一層次的基礎性問題,它具有高度的抽象性和概括性,這會導致其在司法實踐中具有很大的彈性和解釋空間。正是基于此,司法機關在打擊非法集資的活動中,當實在無法找到準確的罪名予以適用時,很自然地就會將定性的難點都放在這個“筐子”內來加以稀釋,這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的重要原因?!翱诖铩敝圆女a生和發展,是因為刑法中一些罪名因罪狀高度概括和高度模糊,或者基于司法的惰性及慣性而導致相關行為都可以裝進去。有鑒于此,為了限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍,防止司法機關濫用該罪名,就需要我們在教義學上把脈“非法性”本質特征的流變,并且對“非法性”的認定標準、內涵和認定程序等第二層次的操作問題進行研究。
        1、一元標準:“未經批準”的形式標準
        從我國規制非法集資法律規范的發展變化看,“非法性”的認定標準在早期一直被限定在“未經批準”上。例如,在我國1995年《商業銀行法》第79條中,對于“非法性”的使用術語為“未經中國人民銀行批準”;鑒于中國人民銀行的職能發生轉變,在2003年修正的《商業銀行法》第81條中,該術語就被修改為“未經國務院銀行業監督管理機構批準”。在1996年,最高人民法院在《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條規定:“非法集資是指法人、其他組織或者個人,未經有權機關批準,向社會公眾募集資金的行為?!睋丝梢?,在打擊非法集資的早期法律規范和司法解釋中,“非法性”是被限定在“未經有權機關批準”這個唯一的形式認定標準上,而且對于批準的主體,采用高度概括的術語。
        2、二元標準:形式標準+實質標準
        特別需要提及的是,中國人民銀行在1999年1月下發《取締通知》,在第1條明確規定了非法集資的以下四個特點:“(1)未經有關部門依法批準,包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資;(2)承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外,還包括以實物形式或其他形式;(3)向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;(4)以合法形式掩蓋其非法集資的性質?!弊罡呷嗣穹ㄔ涸?010年出臺的《非法集資刑案的解釋》中,對于非法吸收公眾存款罪的認定,基本上保留了上述《取締通知》中非法集資的四個特點,但也有所發展,這具體表現在將《取締通知》中所規定的“未經有關部門依法批準”與“以合法形式掩蓋其非法集資的性質”這兩個原本單獨并列的特點,共同合并為“非法性”認定的選擇性要件,只要具備其一即可定性,不再要求認定須同時具備兩個特征。對比可見,在沿用中國人民銀行《取締通知》的行政規定的基礎上,司法解釋將過去“非法性”的一元認定標準,修改為二元標準,這具體包括:
       ?。?)形式認定標準:未經有關部門依法批準。這是“非法性”判斷的通行標準和具體化規定,不僅便于司法操作,也契合于我國對吸收公眾存款實行審批制的法律規定。但是,“未經有關部門依法批準”的認定標準,只適用于法律法規規定應當審批而未經審批的非法融資行為,而對于法律政策沒有明確規定應當審批和具有禁止性規定行為,則無法適用。因此,有學者認為在審查判斷某一行為是否成立非法吸收公眾存款罪時,無需以“未經有關部門依法批準”為構成要件。后來,最高人民法院也考慮到,如果將非法集資的定義僅僅落腳在“未經有權機關批準”,會存在許多的局限性和不確定性,越來越難以滿足在新形勢下打擊非法集資活動的需要。例如,未經批準,只能適用于法律明確規定應當審批而未經審批的非法融資行為,而合法借貸、私募基金等合法的融資活動,卻無需有關部門批準;對于法律已有明確禁止性規定的行為,則沒有必要考慮是否批準的問題;雖然有的行為獲經批準,但并不一概合法,例如違法批準、騙取批準的集資行為依然屬于非法集資。另外,對于借用生產經營、商品銷售等形式進行非法集資的行為而言,是否批準并不具有直接判斷意義?!胺欠ㄐ园ㄎ唇浥鷾?,但不限于未經批準?!睋Q而言之,如果將“非法性”的認定局限在單一的形式認定標準,則不能滿足打擊非法集資的實際需要,這是產生二元認定標準的現實驅動力。
       ?。?)實質認定標準:借用合法經營的形式來吸收資金。這是從打擊非法集資的功利效果出發,將“掛羊頭賣狗肉”的集資行為,也納入“非法性”的認定范圍之列。如前所述,該司法認定標準源自于中國人民銀行的《取締通知》,但在用詞上有所改變,這特別表現在將“賣狗肉”的目的行為,從“掩蓋非法集資的性質”改動為中性詞語“吸收資金”,舍棄了否定性評價的用語,這值得商榷。由于該標準屬于實質性認定范疇,即對此標準認定的關鍵,不在于是否批準,而在于是否以生產經營和商品銷售為名,行非法集資之實,故其外延更為寬泛。雖然最高人民法院也在相關說明中強調,“借用合法經營的形式吸收資金”的表現形式是多種多樣的,在司法實踐中應當注意結合《非法集資刑案的解釋》第2條、中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》等關于非法集資行為方式的規定,依據非法集資的行為實質來進行具體認定,但在司法實踐中,該實質標準的彈性和模糊空間很大,非常容易成為認定“非法性”的“黑洞”。換而言之,許多司法人員在無法以形式標準認定非法集資的“非法性”時,則轉向于以該實質標準作為打擊入罪的標準,這在很大程度上等于廢棄了“非法性”的關鍵認定門檻標準,從而導致打擊非法集資范圍的任意擴大化??梢哉f,這是非法吸收公眾存款罪成為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的根本原因,需要引起我們高度的警惕。
        3、二元標準的將來發展
        在《處置非法集資條例(征求意見稿)》第2條中,非法集資被定義為:“未經依法許可或者違反國家有關規定,向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金,并承諾還本付息或者給付回報的行為。金融管理法律、行政法規另有規定的,從其規定?!辈鸱挚梢?,“非法性”的認定標準將再次得以發展,它被界定為以下兩個類型:
       ?。?)未經依法許可。對比而言,這基本保留了現行司法解釋中的形式認定標準,但將其中的“批準”一詞,修改為“許可”。在外延上,“許可”要寬泛于“批準”。例如,在我國的行政許可制度中,事前備案是指完成備案登記手續后方可開始活動,體現了審批制。這相當于將未經依法事前備案的集資行為等納入“非法性”范疇,在一定程度上擴大了非法集資的打擊范圍。
       ?。?)違反國家有關規定。在一定意義上說,這廢除了現在司法解釋中的“借用合法經營的形式吸收資金”之實質認定標準,可以說是一個巨大的進步,值得充分予以肯定。但是,我們也應該看到,該認定標準實際上是套用了《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪中關于違反國家有關規定的“非法性”之用詞,其法律外延依然很寬。本文認為,這依然需要加以限縮,即借鑒非法經營罪的規定,將“非法性”一詞中的“法”之范圍,僅限定在“違反國家規定”,即“國字號”的層面上,防止行政主管部門對金融部門利益予以特殊保護的行政規章之介入,從而體現出防止非法經營罪在司法中濫用的成功范例。對比可見,這也有當前具有法律效力的規范文件予以支持。例如,在《非法集資刑案的解釋》第1條中,明確規定“違反國家金融管理法律規定”。
        從法律措辭看,該解釋采取的是絕對性立場,完全排除“國字號”之外的部門規章作為認定“非法性”的依據。后來,最高人民檢察院在2018年發布11項關于保護民營企業發展的執法司法標準中,在嚴格把握非法集資“非法性”的認定問題時,要求“應當以商業銀行法、非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法等國家金融管理法律法規作為依據,同時可以參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件?!庇纱丝梢?,與《非法集資刑案的解釋》相比較,該“司法標準”采取的是折中立場,在基本底蘊上是以“國字號”的法律法規作為“非法性”的認定依據,但也有所松動,規定“可以參考”部門規章。
        在上述“司法標準”的基礎上,“兩高一部”在2019年聯合頒行《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的第1條關于非法集資的“非法性”認定依據問題中,明確要求司法機關在認定時,“應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的,可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定?!睂Ρ瓤梢?,該“意見”是繼續采取折中的立場,但是也有所發展,把“可以參考”部門規章的前提限制在“國家金融管理法律法規僅作原則性規定”的時候。
        綜上所述,對于非法吸收公眾存款罪中“非法性”本質特征的認定標準,我國相關司法解釋和法律規范的變化頻次很高,內容的修改幅度也較大,由此也體現出“非法性”認定確實是一個重大的難點問題。
        4、“非法性”認定的行政程序前置之流變
        對于涉嫌非法集資案件性質的認定,國務院在2007年頒布的《處置非法集資部際聯席會議工作機制》中,要求按照以下分工進行:“1、事實清楚、證據確鑿、政策界限清晰的,由案發地省級人民政府組織當地銀監、公安、行業主管或監管等部門進行認定。性質認定后,由當地省級人民政府組織進行查處和后續處置。2、重大案件,跨?。▍^、市)且達到一定規模的案件,前期調查取證事實清楚且證據確鑿、但因現行法律法規界定不清而難以定性的,由省級人民政府提出初步認定意見后按要求上報,由聯席會議組織認定,由有關部門依法作出認定結論?!边@是在行政程序方面,對“非法性”予以界定。
        在打擊非法集資的司法實踐中,司法機關經常遇見一個難題:對于民間集資行為,很多是在當地政府的長期默許和同意下進行的,甚至屢屢發文件鼓勵民間融資,從而導致集資行為的泛濫。當集資行為“崩盤”之后,為了推卸自己的監管失職行為,當地政府的官員往往不對非法集資的性質予以認定,甚至竭力推托或者拖延,從而導致非法集資案件無法進入刑事追究程序。針對這種尷尬的局面,最高人民法院在2011年專門頒布的《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》規定:“行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資案件進入刑事程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的,不影響非法集資刑事案件的審判。法院應當依照刑法和司法解釋等有關規定認定案件事實的性質,并認定相關行為是否構成犯罪。對于案情復雜、性質認定疑難的案件,人民法院可以在有關部門關于是否符合行業技術標準的行政認定意見的基礎上,根據案件事實和法律規定作出性質認定?!庇纱丝梢?,對于“非法性”認定的行政程序前置問題,該“通知”是采取否定的立場,以便保證對非法集資行為的及時打擊。
        在2014年,“兩高一部”在《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條中,在基本原則方面,繼續否定行政程序前置,規定:“行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質,對于案情復雜、性質認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據案件事實和法律規定作出性質認定?!迸c此同時,考慮到非法集資屬于行政犯的范疇,牽涉面很廣,如果在司法認定時完全排除有關部門對“非法性”的認定意見,并不現實和可行,故在該“意見”中對否定行政程序前置的立場有所松動,規定“可以參考”行政認定意見,并且把認定范圍限定在“案情復雜、性質認定疑難的案件”。
        5、“公開性”的認定問題
        如前所述,在國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(1998年)和中國人民銀行《取締通知》(1999年)等行政性法律規范中,非法集資的成立并不需要以“公開性”為構成要件。
        與此相反,在最高人民法院頒布的《非法集資刑案的解釋》和“兩高一部”頒行的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》等司法解釋中,則一直將“向社會公開宣傳”(“公開性”)列為非法集資成立的四個條件之一。換而言之,司法解釋在確定非法集資的成立標準上,并沒有簡單地照搬行政性法律法規,而是將“公開性”增列為入罪“門檻條件”,由此導致在認定“公開性”問題上法律規范的不統一局面。對此,我國有金融法的學者認為,以宣傳方式作為認定非法集資的必要條件,會縮小非法集資的范圍。如果以公開宣傳手段進行非法集資活動,無疑會涉及到社會公眾。但是,反過來推導,認為非法集資的公開性會一定具備公開宣傳方式,則并不成立。在認定非法集資的公開性時,公開宣傳只是一種輔助手段或者充分條件,并不是必要條件。有之,則必定具有公開性;無之,則未必具有公開性。我國《證券法》在界定公開發行時,并沒有將宣傳方式作為必要條件,只是作為并列的補充條件。另外,依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》(2016年)第2條、第14條以及《私募投資基金募集行為管理辦法》(2016年)第2條、第24條和第25條等規定,募集機構及其從業人員推介私募基金時,必須以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金,禁止公開推介或者變相公開推介。從這些既有的規范看,如果非法集資人在發行私募基金時滿足了不公開進行這個形式要件,則意味著其缺少“公開性”而不構成犯罪,這在很大程度上排除了在私募投資基金領域打擊非法集資的空間。需要注意的是,在《處置非法集資條例(征求意見稿)》第2條中,對于“公開性”的問題則沿襲了之前的行政性法律法規,沒有在非法集資的定義中列入“公開性”,這實際上也表明已經取消它成為非法集資的一個必備特征,相當于降低了認定非法集資犯罪的門檻,擴大了打擊非法集資的適用范圍。當然,這會對目前具有法律效力的司法解釋帶來修改的壓力。
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